Las cláusulas MAC en los contratos de compraventa de empresas

En la actual coyuntura económica, política y social, las cláusulas de cambios adversos relevantes pueden ayudar a las partes a regular la incertidumbre intrínseca a operaciones tan complejas como las adquisiciones de empresas.

En el periodo de tiempo que media entre la firma de un contrato de compraventa y el cierre de la operación –periodo interino−, las condiciones contractuales que han sido determinantes de la voluntad de contratar de las partes pueden verse alteradas por circunstancias sobrevenidas que afecten de manera adversa y relevante a la compañía objeto de adquisición (target), surgiendo la necesidad de decidir si el comprador continúa obligado a cerrar la operación y pagar el precio de compraventa acordado o, por el contrario, puede desistir del contrato −o, como suele ser más habitual, renegociar los términos del mismo− sin incurrir en responsabilidad por incumplimiento contractual.

La asignación contractual de los riesgos de la operación es esencial en este tipo de contratos tan complejos porque, tanto el propio dinamismo de la empresa target, como el del mercado en el que opera, hacen posible la existencia de cambios que pueden impactar en el fin económico-jurídico principal perseguido por las partes al firmar el contrato. Esta necesidad de las partes de protegerse frente a circunstancias sobrevenidas durante el periodo interino cobra aún mayor relevancia en situaciones de gran inseguridad e incertidumbre económica, política y social.

Tradicionalmente, los Tribunales españoles han aplicado de forma extremadamente restrictiva tanto la doctrina jurisprudencial “rebus sic stantibus“, que permite al deudor exonerarse o aminorar el impacto negativo de un riesgo contractual no asignado en el momento de formalizar el contrato y no imputable a ninguna de las partes, que se materializa mediante la ocurrencia de circunstancias extraordinarias y no previsibles; como los mecanismos jurisprudenciales alternativos aplicados con el mismo fin (la doctrina de la presuposición o condición tácita, la doctrina de la desaparición de la base del negocio, y la doctrina de la frustración del fin del contrato).

En el ámbito de las compraventas de empresas, la escasez de fallos judiciales considerando y admitiendo la aplicación de la doctrina jurisprudencial “rebus sic stantibus” ha llevado a los operadores jurídicos a utilizar cláusulas que, relajando algunos de los presupuestos de aplicación de las doctrinas jurisprudenciales referidas en el párrafo anterior, permiten a las partes reordenar sus derechos y obligaciones contractuales y regular las consecuencias aplicables ante sucesos adversos sobrevenidos con incidencia directa en la sociedad target.

Es el caso de la cláusula de cambios adversos relevantes (conocida también por el acrónimo de dicha figura en derecho anglosajón como cláusula MAC -“Material Adverse Change“- o MAE -“Material Adverse Effects“-), que permite al comprador retractarse de la operación si, entre la fecha de la firma del contrato de compraventa y el momento del cierre, se produce una adversidad que tiene efectos relevantes en la compañía target.

La utilización de este tipo de cláusulas es frecuente en la praxis contractual española (un 40% de los contratos de adquisición de empresas celebrados en nuestro país cuentan con una cláusula MAC), sobre todo en comparación con lo que ocurre en el resto de Europa. Sin embargo, los máximos exponentes en la materia siguen siendo los EUA y el Reino Unido, donde la práctica totalidad de los acuerdos de fusión y adquisición de empresas incluyen cláusulas de este tipo y éstas han sido objeto de un tratamiento doctrinal y jurisprudencial exhaustivo.

En derecho español, las cláusulas MAC son atípicas y tienen carácter dispositivo. En consecuencia, si las partes optan por su inclusión en el contrato de compraventa, éstas pueden delimitarla a su gusto, sin más límites que los generales de la autonomía de la voluntad.

Las cláusulas MAC son complejas y requieren una redacción muy precisa. El fracaso en redactar correctamente una cláusula MAC puede resultar en la pérdida de su eficacia y en futuras discrepancias y litigios al respecto. Algunos de los aspectos esenciales de la cláusula MAC que las partes y sus asesores deberían asegurarse de abordar y estructurar detenidamente en el contrato de compraventa son, entre otros: detallar los supuestos que motivan la aplicación de la cláusula MAC y aquéllos que quedan excluidos de su cobertura (como ejemplo de riesgos excluidos de la cobertura de la cláusula MAC pueden citarse, entre otros, los actos de terrorismo, las catástrofes naturales y los cambios relevantes en las condiciones políticas de un país o en su legislación vigente); definir el alcance del término “relevante” (materiality); y concretar los efectos de la cláusula MAC (básicamente, la facultad de resolver del contrato sin penalización alguna o -como suele ser más habitual- un reajuste del precio que debe pagarse a partir del cierre).

Existen distintos cauces para regular la cláusula MAC en los contratos de compraventa, que pueden utilizarse alternativa o cumulativamente. Uno de los más comunes es en las declaraciones y garantías otorgadas por el vendedor, en virtud del cual el vendedor declararía al comprador que “desde determinada fecha o entre el último balance de referencia y la fecha de la firma del contrato no se ha producido ningún cambio adverso relevante”. En este caso, el comprador no tendría derecho a desistir de la operación, sino a ser indemnizado por daños y perjuicios. Otros cauces para la expresión de la cláusula MAC serían como condición para el cierre o como condición resolutoria del contrato de compraventa. En ambos casos, el comprador estaría facultado para no cerrar la operación si durante el periodo interino ocurre un cambio adverso relevante, sin incurrir en responsabilidades por incumplimiento contractual.

La inclusión y redacción de las cláusulas MAC dependerá del peso específico de las partes en las negociaciones. Por lo general, el comprador intentará incluirlas en el contrato; que éstas sean abiertas, genéricas e indefinidas, dentro de los límites generales de la autonomía de la voluntad del artículo 1256 del Código Civil, de manera que le brinden un derecho de salida amplio ante cualquier circunstancia que afecte negativamente a la compañía target y/o al mercado en el que ésta desarrolla su actividad; y que las excepciones (carve outs) negociadas por el vendedor no resulten de aplicación cuando su materialización afectase de manera desproporcionada a la sociedad target. El vendedor, por el contrario, hará todo lo posible por evitar ese tipo de cláusulas (salvo si fuera en su propio interés, como podría ocurrir en aquellos casos en los reciba todo o parte del precio de compraventa en acciones de la sociedad adquirente). En caso de aceptar su inclusión en el contrato, el vendedor procurará que las circunstancias que faculten al comprador a desistir de la operación se redacten de la manera más precisa posible (incluso de forma taxativa); incluir estándares de relevancia, cifras y limitaciones temporales; y cerrar la cláusula MAC con el mayor número posible de excepciones para trasladar el riesgo al comprador y garantizar así el cierre de la operación (MAC out). Suele ser habitual que, en la distribución de riesgos, el comprador asuma los sistémicos e inherentes al mercado -“market MAC“- y al vendedor le correspondan los riesgos del cierre por cambios adversos que afecten notablemente a la propia sociedad target -“business MAC“-.

La inclusión de una cláusula MAC en el contrato de compraventa implica la exclusión de la regla “rebus sic stantibus” (que sólo puede ser aplicada por los Tribunales) puesto que en sede judicial no cabe la integración de situaciones previstas y reguladas contractualmente por las partes en una cláusula expresamente dispuesta a tal fin.

En conclusión, las cláusulas MAC pueden ser de gran utilidad a las partes para regular la incertitud inherente a las complejas operaciones de adquisición de empresas, aunque buena parte de su eficacia y de los efectos tan drásticos que conllevan, depende de la mejor o peor fortuna con la que se redacten.