La suspensión temporal de la vigencia del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital que regula el derecho de separación del socio o accionista por falta de distribución de dividendos

El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, el cual entró en vigor el día 2 de octubre de 2011 y lleva suspendido desde el 24 de junio de 2012, en principio, entrará de nuevo en vigor a partir del 31 de diciembre de 2016. En este sentido, creemos conveniente hacer un repaso de los requisitos que deberán concurrir para que los socios o accionistas puedan ejercitar el derecho de separación en caso de falta de reparto de dividendos.

La Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital que entró en vigor el 2 de octubre de 2011 introdujo en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante, la “LSC“), entre otras novedades, un derecho de separación de los socios o accionistas en caso de falta de distribución de dividendos en el ámbito de las sociedades no cotizadas a través del artículo 348 bis.

El artículo en cuestión reconoce un derecho de separación al socio que haya votado a favor de la distribución de los beneficios sociales en aquellos casos en los que la junta general no acuerde la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles. Dicho derecho se podrá ejercitar a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad y dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

Hasta la introducción de este artículo 348 bis no existía en nuestro ordenamiento jurídico un reconocimiento legal de un derecho del socio “al dividendo” de forma periódica. La LSC únicamente establecía en su artículo 93 una serie de derechos mínimos inherentes a la condición de socio, entre los que se encuentra el de participar en el reparto de las ganancias sociales, derecho que, según parte de la doctrina, se configura como un derecho abstracto dado que se concreta en el momento en que la junta general decide destinar una parte de los beneficios al reparto entre los socios mediante la adopción del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales y de aplicación del resultado del ejercicio.

La norma 348 bis de la LSC nace por la conveniencia de introducir en nuestro sistema jurídico un sistema de protección de los socios minoritarios frente al abuso de la mayoría consistente en la posible retención sistemática injustificada de los beneficios por parte de la sociedad, garantizándose por tanto con su aplicación un reparto parcial periódico y obligando a la sociedad a adquirir la participación de los socios que hubieran votado a favor del acuerdo de distribución de beneficios sociales.

A pesar de que la finalidad del legislador es evitar el abuso de la mayoría, la redacción del mencionado artículo dio lugar a una serie de dudas interpretativas en la medida en que no entra a valorar si la decisión de la junta general de no repartir dividendos es ajustada a los intereses sociales o si por el contrario tiene un marcado carácter abusivo. En este sentido, habrá ocasiones en las que mantener los beneficios generados dentro del patrimonio social sea lo más conveniente para el devenir de la sociedad y, sin embargo, el artículo 348 bis de la LSC comportará una salida de caja poco beneficiosa dada una eventual falta de tesorería.

Debido a lo anterior, y considerando la difícil situación económica y financiera que atravesaban las sociedades españolas, el legislador introdujo una Disposición Transitoria en la LSC en virtud del artículo primero de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, que suspendió la aplicación del artículo 348 bis desde el 24 de junio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014, siendo posteriormente prorrogada dicha suspensión hasta el 31 de diciembre de 2016 tanto por la Disposición Final Primera del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal como por la Disposición Final Primera, apartado Dos, de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal.

Dada la proximidad de la eventual entrada en vigor del controvertido precepto, conviene recordar la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos generales exigidos para la aplicación del artículo 348 bis de la LSC. En este sentido, cabe destacar las sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona de 21 de junio de 2013 y del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 25 de septiembre de 2013, las cuales realizan un análisis de los referidos requisitos en aplicación de la doctrina legal y científica. Dichos requisitos son:

• Que la sociedad lleve inscrita cinco años en el Registro Mercantil, refiriéndose la expresión “a partir del quinto ejercicio” a los resultados del quinto ejercicio y, por tanto, debiéndose tomar la decisión de su distribución en el sexto ejercicio.
• Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos o, en su caso, hubiese votado en contra de la retención. Estarán legitimados los socios que hayan sido privados ilegítimamente del derecho de voto; no obstante, no lo estarán aquellos que no hayan asistido a la junta general, los morosos en el pago de los desembolsos pendientes, aquellos que se abstuvieron en la votación y votaron en blanco, y los titulares de participaciones sociales o acciones sin voto.
• Que la junta general no acuerde un reparto de dividendos de al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior, excluyéndose de dichos beneficios, entre otros, los extraordinarios o atípicos y las plusvalías susceptibles de ser reflejadas en la contabilidad (como por ejemplo, las plusvalías derivadas de la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo).
• Que los beneficios sean legalmente repartibles, esto es, que no exista una limitación legal que justifique el no reparto de beneficios (por ejemplo, la necesidad de compensar pérdidas o de dotar reservas legales o estatutarias).

Por último, conviene traer a colación el artículo 271-6 del Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, el cual, si bien a fecha de emisión del presente artículo (octubre 2016) se encuentra en fase de Anteproyecto, esclarece la redacción del precepto introduciendo ciertas novedades que exponemos a continuación. Aunque desconocemos si el Código Mercantil verá la luz algún día, puede resultar de interés tener en consideración dicha redacción:

• Se hace referencia a “el socio que hubiera votado en contra de la propuesta de aplicación del resultado” en la medida en que dicha propuesta es objeto de votación en todas las juntas generales ordinarias (artículo 160, letra a) de la LSC), mientras que en caso de no incluirse la propuesta de acuerdo de distribución de beneficios en el orden del día, el accionista se vería obligado a incluirla mediante complemento de convocatoria, privando a los socios de las S.L. así como a aquellos accionistas de S.A. que no tuvieran derecho a solicitar dicho complemento de convocatoria, del derecho a incluir dicho punto en el orden del día.
• Se reduce el importe del reparto obligatorio de un tercio a una cuarta parte.
• Se exige la obtención de los beneficios repartibles durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores, en vez de durante el ejercicio anterior.
• No es posible el ejercicio del derecho si existe un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente o si la sociedad se encuentra en concurso.