La obligación de revelación de esquemas de planificación fiscal agresiva a la Administración Tributaria – avances legislativos

El 5 de junio de 2018, se publicó en el DOUE la Directiva 2018/822 del Consejo de 25 de mayo de 2018, conocida como DAC 6 o Directiva de Intermediarios Fiscales. Esta Directiva constituye la quinta modificación de la Directiva de Cooperación Administrativa e introduce una nueva obligación de revelación para intermediarios fiscales en relación con los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal "agresiva". La información comunicada será intercambiada por las Administraciones tributarias de los Estados Miembros.

Tanto el contenido de la Directiva como su futura transposición plantean cuestiones altamente controvertidas en el panorama actual de la fiscalidad internacional. Sin ánimo de ser exhaustivos, analizamos a continuación sus aspectos fundamentales poniendo el énfasis en aquellos que, quizás de manera intencionada, la Directiva ha establecido de forma poco concisa o pueden ser objeto de interpretación dispar.

Desde el punto de vista sustantivo, la Directiva plantea la obligación a los denominados "intermediarios fiscales" de revelar a la Administración Tributaria los "mecanismos" transfronterizos en los que concurren unas determinadas "señas distintivas" definidas como indicadores de un riesgo de elusión fiscal (recogidos en el Anexo IV).

Como puede apreciarse, los principales conceptos anunciados plantean grandes interrogantes. Por una parte, en cuanto al sujeto obligado, la Directiva no define de forma concreta el concepto del intermediario. Sin embargo, prevé el desplazamiento de la obligación al propio contribuyente interesado en dos supuestos concretos. En primer lugar, en aquellos casos en los que el intermediario esté sujeto al deber de secreto profesional y en segundo lugar en aquellos supuestos en los que no exista intermediario (esquemas diseñados por la propia compañía) o éste no se encuentre establecido en la UE.

Por otra parte, y en cuanto a los "mecanismos" objeto de comunicación, la Directiva ha optado por elaborar una lista de características y elementos que, para ella, pueden presentar indicios de elusión fiscal. No obstante, la lista diferencia supuestos en los que, concurriendo las señas distintivas, deben ser objeto de comunicación directa y supuestos en los que, aun concurriendo las señas distintivas, tan sólo deben ser objeto de comunicación cuando, de un análisis previo, se concluya que la obtención de un beneficio fiscal es uno de los propósitos principales perseguidos. Este análisis incorpora cierto grado de subjetividad que dificultará, en la práctica, el cumplimiento de la obligación.

En este contexto, será clave la interpretación que hagan los Estados Miembros de la Directiva en su transposición, ya que, habrán de concretar el significado de la multitud conceptos jurídicos indeterminados que la Directiva incorpora.

En España, y si bien habremos de esperar a la transposición de la Directiva para conocer con certeza el ámbito y efectos de su aplicación, podemos avanzar que representantes de la Dirección General de Tributos cuyas competencias, entre otras, son las de realizar las propuestas, elaboración e interpretación de la normativa del régimen tributario general así como desarrollar las tareas exigidas por la política de armonización fiscal en la Unión Europea han manifestado su intención de realizar una interpretación acorde con la que realicen el resto de Estados Miembros al objeto de evitar que:

1. El cumplimiento de una misma obligación ponga de manifiesto situaciones de competencia desleal y de desventaja profesional entre intermediarios o contribuyentes de distintos Estados miembros.
2. Aspectos, reservados al Derecho interno, como puede ser el ámbito subjetivo y objetivo del secreto profesional (abogados versus economistas) provoquen escenarios discriminatorios incluso entre intermediarios de un mismo Estado. En este sentido, apuntar que determinados Estado Miembros ya han manifestado su voluntad de hacer una interpretación amplia del ámbito subjetivo y objetivo del secreto profesional de forma que, en la práctica, la aplicación de la obligación se verá muy mermada.

Por último, destacar como aspecto asimismo controvertido, su efecto retroactivo. Y ello porque, si bien los Estados Miembros tienen de plazo para la transposición hasta el 31 de diciembre de 2019, la Directiva se encuentra en vigor desde el pasado 25 de junio de 2018. Esto significa que, en la primera comunicación que realicen, los intermediarios o contribuyentes hayan de informar sobre los mecanismos sujetos a comunicación ejecutados entre el 25 de junio 2018 y el 1 de julio de 2020.