La modificación de la Ley del Juego y cuestión de inconstitucionalidad

La Ley 13/ 2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego (en adelante, "Ley del Juego") regula la oferta de juegos de azar a través de medios interactivos, es decir, el juego online. Los operadores que deseen desarrollar actividades de juego deberán contar con un título habilitante que, entre otros aspectos, puede contener las condiciones en las que se podrán realizar las actividades de publicidad y patrocinio de los juegos de azar.

En términos generales, la publicidad, patrocinio y promoción del juego están prohibidos, salvo que el operador cuente con la correspondiente autorización contenida en el título habilitante. Sin embargo, la Ley del Juego no elabora en detalle cuáles son las condiciones y límites que aplican a dichas actividades publicitarias, sino que establece que aquellas se determinarán reglamentariamente.

La remisión reglamentaria de la Ley del Juego se materializa en el Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de juego (en adelante, "RD 958/2020"). La finalidad del RD 958/2020 consiste en fijar las condiciones bajo las cuales, las entidades que ostentan títulos habilitantes para desarrollar actividades de juego pueden desarrollar actividades de publicidad, patrocinio o promoción o cualquier otra forma de comunicación comercial de su actividad.

Modificación de la Ley del Juego

El Proyecto de Ley de Modificación de la Ley del Juego que se está tramitando (en adelante, el "Proyecto de Ley") introduce cambios relevantes en relación con la publicidad del juego. Este 15 de septiembre, el Pleno del Congreso de los Diputados ha aprobado el dictamen de la Comisión de Sanidad y Consumo sobre el Proyecto de Ley, Proyecto que seguirá su tramitación parlamentaria en el Senado.

La Comisión ha incluido, entre otras propuestas, un nuevo artículo denominado "Principios generales para la publicidad, promoción y patrocinio de las actividades de juego" que no constaba en la versión original de la iniciativa. Este precepto, que recoge el principio de responsabilidad social en la publicidad del juego, incluye un listado de comunicaciones comerciales prohibidas por considerarlas contrarias a dicho principio.

Aunque ciertamente es una novedad en la Ley del Juego (ya que el principio de responsabilidad social no estaba en ella recogido), parece que se reproduce sin alteraciones uno de los preceptos del RD 958/2020, dotándolo así con fuerza de ley. Así, este incorpora una serie de principios generales que deben observar las comunicaciones comerciales de los juegos de suerte, envite o azar (principio de identificación, de veracidad, de juego seguro…), lo que implica que los operadores deben cumplir con condiciones y obligaciones concretas cuando realicen publicidad sobre las actividades de juego.

Así mismo, la Comisión introduce en el texto una previsión para que el Gobierno elabore unas directrices para garantizar el uso más seguro de los activos digitales no fungibles, las cajas botín o  las mecánicas de monetización de la participación de los usuarios de videojuegos, que incluyan el régimen de comunicaciones comerciales de dichos productos.

Posible inconstitucionalidad

Al tiempo que la tramitación del Proyecto de Ley sigue su cauce, el Tribunal Supremo ha acordado plantear una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la Ley del Juego.

A raíz de la impugnación del RD 958/2020 por la Asociación Española de Juego Digital y de las alegaciones de las partes personadas en el procedimiento, el Tribunal Supremo consultará al Tribunal Constitucional acerca de la constitucionalidad del artículo 7.2 de la Ley del Juego. Este precepto autoriza a una norma de rango reglamentario -en este caso, el RD 958/2020- para regular "las condiciones que se incluirán en los respectivos títulos habilitantes de la autorización de la actividad publicitaria y sus límites". Los magistrados del Supremo consideran que la remisión realizada por dicho precepto legal podría ser contraria (por genérica) al principio de reserva de ley en relación con la libertad de empresa y esperan que el Tribunal Constitucional de, en su caso, una respuesta.

En el caso de que el Constitucional entienda que las consideraciones del Tribunal Supremo son fundadas y declare finalmente su inconstitucionalidad, la consecuencia directa sería la nulidad de pleno derecho del RD 958/2020.

Conclusiones finales

La nulidad del RD 958/2020 implicaría, en la práctica, que las obligaciones y prohibiciones en materia de publicidad del juego como son, por ejemplo, las restricciones a la difusión a través de plataformas de intercambio de vídeo, el límite de comunicaciones en redes sociales dedicadas al juego, las limitaciones a la actividad de los tipsters o la prohibición de utilizar personas o personajes públicos en las comunicaciones comerciales, dejarían de ser de aplicación.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que algunas obligaciones del RD 958/2020 han sido incorporadas a la reciente Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual y, por ende, son de aplicación incluso si el RD 958/2020 dejase de desplegar sus efectos.

Así mismo, se deberán respetar las obligaciones y prohibiciones derivadas del principio de responsabilidad social en la publicidad del juego que la Comisión de Sanidad y Consumo ha reproducido en el Proyecto de Ley, siempre que éste sea aprobado.

En efecto, al no haber sido aprobado aún el Proyecto de Ley, cabe la posibilidad de que durante su tramitación en el Senado se introduzcan enmiendas al texto. Si el Tribunal Constitucional llegase a declarar la inconstitucionalidad del precepto que da fundamento al RD 978/2020 antes de que la tramitación ante el Senado finalice, quedaría abierta la posibilidad de enmendar dicho precepto y contar así con la adecuada fundamentación para un nuevo Real Decreto de comunicaciones comerciales de juego.