La Justicia Europea establece un nuevo criterio que limita el recurso administrativo contra los procedimientos negociados sin publicidad
Publicado el 27th marzo 2024
El TGUE por medio de su sentencia de fecha 21 de febrero de 2024 ha establecido una novedosa doctrina de acuerdo con la cual la decisión de utilizar el procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación tiene carácter de acto de trámite
El Tribunal General de la Unión Europea (TGUE), emitió una reciente sentencia, en el marco del asunto T-38/21, que resulta de relevancia para el ámbito de contratación pública. En dicha sentencia se introduce un contexto innovador en relación con los procedimientos negociados sin publicidad.
En el supuesto de referencia, las sociedades Inivos Ltd e Inivos BV optaron por interponer un recurso en respuesta a la decisión de la Comisión Europea de proceder a la adjudicación de un contrato a través del procedimiento negociado sin publicación de anuncio previo. Esta decisión de la Comisión Europea se motivaba en una situación de urgente necesidad derivada de hechos imprevisibles para el órgano de contratación. En el procedimiento se invitó a un número concreto de operadores económicos entre los que no se encontraban las sociedades recurrentes.
En este caso, las dos empresas, una holandesa y otra británica, impugnaron la decisión de la Comisión Europea de utilizar un procedimiento negociado sin publicidad para adquirir robots de desinfección de hospitales para los países miembros durante la pandemia de COVID-19. Las empresas recurrentes también fabrican un tipo específico de estos robots. Además, las empresas recurrentes solicitaron la anulación de la decisión de adjudicación y la formalización de dos contratos marco, así como una indemnización.
En relación con el procedimiento de adjudicación, la Comisión Europea inició el proceso de adjudicación con una consulta preliminar que no se hizo pública, pero consistió en el envío de una encuesta a asociaciones de fabricantes de robots hospitalarios que la Comisión consideró confiables. Después de la consulta, se elaboró una lista de proveedores y finalmente se invitó a seis proveedores a participar en el procedimiento negociado sin publicidad, basándose en la urgencia del trámite. Finalmente, se presentaron tres empresas y se adjudicaron contratos marco a dos de ellas.
La relevancia de la sentencia objeto del presente análisis radica en las consideraciones que se llevan a cabo en la misma en relación con el procedimiento negociado sin la publicación previa de un anuncio de licitación y su impugnación en vía administrativa.
El TGUE señala que la decisión de recurrir al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación no constituye una decisión que afecte a los intereses de los demandantes, dado que no fueron excluidos del procedimiento de contratación por dicha decisión, siendo la decisión de adjudicación de la Comisión Europea, por la que se adjudicó definitivamente el contrato, la que tuvo como consecuencia excluir definitivamente a los demandantes del procedimiento de contratación en cuestión.
Asimismo, se señala por parte del Tribunal que es la decisión de no invitar a las demandantes a licitar, y no el procedimiento de contratación seguido, la que causa un perjuicio a las demandantes y, de esta forma, siempre que hayan tenido conocimiento, pueden interponer un recurso contra el último acto disponible por el que se las excluye del procedimiento.
En base a la argumentación anterior, señala el TGUE que: "la decisión de recurrir al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación tiene carácter de acto de trámite".
En definitiva, lo que se concluye es que la decisión de emplear el procedimiento negociado sin publicidad no es recurrible ya que no constituye una decisión que afecte a los intereses de los demandantes, dado que no fueron excluidas del procedimiento de contratación por dicha decisión, sino por la resolución de adjudicación.
En cualquier caso, la resolución de adjudicación de un procedimiento negociado sin publicidad sí que es un acto recurrible, dado que produce efectos en la situación jurídica de los demandantes en la medida en que supone su exclusión definitiva del procedimiento.
Comentario de Osborne Clarke
Esta sentencia podría suponer un cambio en el ámbito nacional frente al criterio hasta ahora por parte de los tribunales administrativos de recursos contractuales que venían aceptando la presentación de recursos frente a los pliegos en los procedimientos negociados sin publicidad.
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en un supuesto en el que se impugnaban los pliegos de un procedimiento negociado sin publicidad por parte de un recurrente que no había podido acceder a la licitación. El tribunal llega a la conclusión de que, de acuerdo con el actual artículo 48 de la Ley de Contratos del Sector Público hay que reconocer la legitimación para presentar un recurso frente a los pliegos de un procedimiento negociado sin publicidad dado que "los motivos esgrimidos por la recurrente ponen de manifiesto que los pliegos impugnados impiden sus posibilidades de acceder a la licitación. Por tanto, queda acreditada su legitimación para recurrir, pese a no haber concurrido a la licitación, pues precisamente las bases de esta le provocan un perjuicio que pretende remediar con la interposición del recurso y el dictado de una eventual resolución estimatoria de sus pretensiones".
En el mismo sentido, y especialmente relevante, es la resolución por parte del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi del recurso EB 2019/42 en el que se señala que, en el caso de un recurso especial en materia de contratación interpuesto contra los pliegos de un contrato negociado sin publicidad, el recurrente se encontraba legitimado para la presentación del recurso dado que "la legitimación para la interposición del recurso especial se caracteriza porque su hipotética estimación satisfaría un interés tangible del recurrente, distinto del mero cumplimiento de la legalidad en este caso, la estimación de la impugnación supondría la cancelación de un procedimiento de adjudicación en el que no puede presentar una oferta y, muy probablemente, la tramitación de otro abierto a su concurrencia. Por ello, se considera que concurre el requisito de la legitimación activa para la interposición del recurso".
De acuerdo con el nuevo criterio indicado por la Justicia Europea ya no sería posible recurrir la publicación de los pliegos en un procedimiento negociado sin publicidad puesto que adoptaría la consideración de acto de trámite no recurrible por lo que, como indicado, estamos a la espera de un posible cambio en el criterio seguido hasta ahora por los tribunales administrativos de recursos contractuales.
En caso de que desees saber más sobre esta nueva sentencia del TGUE y sus posibles implicaciones, no dudes en contactar a alguno de nuestros expertos mencionados más abajo o con tu contacto habitual en Osborne Clarke.
