La implementación de Programas de Compliance como nuevo elemento moderador de las multas de competencia

Por primera vez, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha tenido en cuenta la implementación de un programa de cumplimiento normativo (Programa de Compliance) para modular la sanción impuesta a una de las empresas infractoras en el marco de un procedimiento sancionador.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) da un paso adelante y reconoce, en su resolución del expediente sancionador S/DC/0544/14 Mudanzas Internacionales, la relevancia de la implementación de Programas de Compliance en el marco de los conflictos relacionados con la competencia, al haber reducido el cálculo de la sanción impuesta a una de las sociedades participantes en la infracción, por disponer de un Programa de Compliance.

Dicha resolución se basa principalmente en la conveniencia, según reconoce la CNMC, de que se lleve a cabo una interpretación integradora y armonizadora del derecho penal y derecho administrativo sancionador, de tal forma que la implementación de este tipo de Programas pueda ser tenida en cuenta como elemento modulador de la sanción o, incluso, en determinadas circunstancias, como atenuante de la misma.

En el marco de dicho procedimiento, en el que la CNMC sancionó a 15 empresas especializadas en el sector de mudanzas internacionales por su participación en un cartel consistente en la fijación de precios, reparto de mercado e intercambio de información sensible, una de las empresas infractoras (AGS) solicitó al tribunal que se valorara, como circunstancia atenuante, el haber implementado, con carácter posterior a los hechos que motivaron la incoación del expediente, un Programa de Compliance.

AGS basó su argumentación en la aplicación analógica del artículo 31 quater del Código Penal, el cual contempla que la existencia de un Programa de Compliance implantado antes del comienzo del juicio oral, puede ser considerada como atenuante de la responsabilidad jurídica.

Si bien la CNMC finalmente no admitió la implementación a posteriori del Programa de Compliance como circunstancia atenuante por no concurrir los elementos que exige el Código Penal para ello, esto es, que los hechos acreditados no permitan concluir la existencia previa de un Programa de cumplimiento robusto y eficaz, sí valoró de forma positiva su implementación posterior, hecho que se materializó en su decisión de modular a la baja la sanción impuesta a dicha compañía.

Ya en resoluciones anteriores, la CNMC había reconocido el carácter positivo de llevar a cabo, por parte de las empresas, actuaciones dirigidas a fomentar internamente el conocimiento de las normas de competencia y a prevenir y evitar su posible incumplimiento, llegando incluso, en alguna ocasión, (expediente S/0482/13, Fabricantes de automóviles) a sopesar la posibilidad de valorar, como circunstancia atenuante, la implementación de dichos Programas siempre y cuando ésta se realizara con anterioridad a la infracción. Cabe recordar que anteriormente la Comisión también llegó a considerar como elemento moderador de la sanción, el hecho de que la compañía infractora hubiera modificado su conducta y puesto medios para rectificarla, aunque fuera durante la propia fase de instrucción del expediente sancionador (expediente SNC/0036/15 MEDIASET), por entender que esto refleja formalmente la voluntad cumplidora de la empresa.

No obstante, es en esta ocasión donde la CNMC, por primera vez, pone en práctica dichas valoraciones respecto de los Programas de Compliance, reduciendo el importe de la sanción impuesta a una de las sociedades infractoras por la adopción de un protocolo de este tipo, aunque no llegue a considerarlo como una circunstancia atenuante. Resulta destacable que en todas las resoluciones que analizan este asunto, la CNMC hace especial hincapié en la valoración del diseño y de la eficacia de estos Programas para que no se configuren como una simple mejora de la imagen empresarial, lo que pone de manifiesto la importancia de su correcta proyección y posterior evaluación.

Ello no hace sino poner más de relieve la importancia de disponer y de implementar un Programa de cumplimiento normativo eficaz y contrastado, dejándose, a partir de dicha resolución, la puerta abierta a que en un futuro, esperemos no muy lejano, la efectividad de dichos Programas se vea reflejada en otras ramas del derecho administrativo y que, incluso, puedan llegar a ser considerados como una eximente de la responsabilidad jurídica.