La Directiva Whistleblowing reabre el debate sobre si externalizar el canal de denuncias

El Consejo de Ministros aprobó (el 4 de marzo de 2022) el Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, por la que transpone la Directiva UE 2019/1937 ("Directiva Whistleblowing"). 

Dicha regulación europea exige que las compañías privadas con más de cincuenta (50) empleados pongan a disposición de su personal, y de terceros, un canal ético o de denuncias, pudiendo las compañías externalizar la gestión de dicho canal.

En España, desde la introducción del art. 31 bis del Código Penal, mediante la LO 1/2015, de 30 de marzo, tanto el alcance como la regulación de los programas de compliance ha crecido de forma exponencial y constante. El arraigo de la cultura del compliance en el mundo empresarial es progresivamente más notable y, en consecuencia, también lo es su expansión y desarrollo.

Canales de denuncias

La existencia de un canal ético o de denuncia de incumplimientos internos o de actividades ilícitas de la empresa que hagan viable informar de los posibles riesgos al órgano de cumplimiento de la organización, es uno de los elementos clave de un programa de compliance. 

Ante esta situación, la Directiva Whistleblowing busca garantizar la protección de los denunciantes, evitar conflictos de interés y proteger la integridad del proceso de investigación y evaluación de los posibles riesgos e incumplimientos del programa de compliance. 

Aunque la Directiva Whistleblowing es vinculante en España desde diciembre de 2021, no se espera que la ley que vaya a transponer la misma entre en vigor hasta el último trimestre de 2022, si bien las compañías deberán valorar si externalizan su canal ético a otras empresas o bien lo gestionan de forma interna. 

Ante esta disyuntiva, pueden surgir dudas acerca de si es mejor optar por una u otra opción. ¿Cuáles son las ventajas e inconvenientes de externalizar, o no, el canal ético o de denuncias de una organización?

Anonimato y confidencialidad de la información

Para garantizar la efectividad del canal ético es fundamental que se garantice la absoluta confidencialidad de la denuncia y se proteja al denunciante para no desincentivar así su uso por miedo a las posibles represalias o consecuencias que derivarían de la ruptura de dicha confidencialidad. En este sentido, no solo es importante asegurar que la identidad del denunciante sea confidencial, sino también es vital que se garantice que el contenido de la denuncia e investigación, incluso su mera existencia, no se conozca por nadie más que por los encargados de la gestión del canal y de la investigación.

En un canal interno, pese a la existencia de deberes de confidencialidad inherentes a la posición de encargado de la gestión del canal, es mucho más probable que se generen filtraciones de información cuando encargados e investigados comparten lugar de trabajo, lo que podría poner en riesgo la investigación al completo. Por otro lado, en un canal externo, serán menos probables las filtraciones por estar los encargados en una sede diferente; además, el uso de servidores ajenos a la organización dificulta, a priori, posibles entradas ilegítimas y dota de mayor seguridad a la denuncia y la consecuente investigación.

Inmediatez y conocimiento de la entidad

Que el canal de denuncias sea inmediato es preciso para garantizar las expectativas de eficacia que el mismo debe tener para que no se generen desincentivos a la denuncia, fruto de una posible apariencia de inactividad ante ésta por parte de los empleados de la organización. En este sentido, un canal interno, a diferencia de uno externo, puede gozar de cierta inmediatez en su respuesta gracias a la cercanía entre el responsable del canal y el denunciante.

Asimismo, para la gestión e investigación de la denuncia podrá ser útil conocer la organización en profundidad, así como su personal y su idiosincrasia. No solo será útil el conocimiento detallado para manejar la investigación, sino que el trato personal con los sujetos de la misma y una mayor empatía podrá suponer un mayor grado de confianza que facilite la expresión y colaboración durante la investigación de la denuncia.

Independencia y objetividad 

Si bien el conocimiento previo de las personas puede resultar útil, también puede suponer una pérdida de objetividad e imparcialidad, pudiendo derivar en posibles conflictos de interés que pondrían en riesgo la validez y eficacia del propio canal.

En un canal ético interno existirá un riesgo sustantivamente superior de que, por relaciones personales o profesionales, los encargados de gestionar el mismo vean comprometida su objetividad y su independencia. Además, en el caso de que el contenido de la denuncia versara sobre la conducta de uno de los encargados, se podría generar un conflicto de interés.

Conflictos de interés

En el supuesto de externalizar el canal de denuncias, la probabilidad de existencia de un conflicto de interés se reduce, lógicamente, de forma considerable. Basta señalar la posibilidad de que los responsables de gestionar el canal de denuncias interno se vean involucrados, incluso indirectamente, en los hechos denunciados.

Conclusiones

Cada organización deberá valorar qué tipo de canal proporciona mejores garantías de un buen funcionamiento y actuación responsable con el fin de garantizar mayores cotas de confidencialidad e independencia. En nuestra opinión, la gestión de un canal de denuncias y las investigaciones que deriven del mismo deben liderarse por el órgano interno de cumplimiento, el cual podrá actuar con inmediatez y con el conocimiento suficiente de la entidad, pero contando con apoyo externo (i.e. abogados, auditores, etc.) para garantizar la independencia y objetividad del proceso.