La creciente actividad de la CNMC contra la actuación de las Administraciones en defensa de la unidad de mercado. Legitimación para la interposición de recursos contencioso-administrativos ante la Audiencia Nacional

La reacción de la CNMC contra todo tipo de actividad administrativa susceptible de perjudicar la unidad de mercado es cada vez más intensa y variada, habiendo afectado ya a un gran número de sectores, tan diversos como transporte, telecomunicaciones, hotelero, máquinas recreativas, enseñanza o distribución minorista.

La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (en adelante, “LGUM”) ha incorporado al ordenamiento jurídico español una serie de principios previstos en la Directiva de Servicios, entre los que se encuentra la unidad de mercado. Ésta se fundamenta en la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos, en la libre circulación de bienes y servicios por todo el territorio nacional, y en la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica. Su principal objetivo a nivel estatal se centra en eliminar barreras administrativas y trabas burocráticas con el fin de que las empresas puedan operar en las diferentes Comunidades Autónomas sin la obligación de cumplir una normativa distinta en cada una de ellas.

La CNMC está legitimada para interponer recurso contencioso-administrativo cuando considere que una disposición, acto, actuación, inactividad o vía de hecho procedente de cualquier Administración es contraria a los principios recogidos en la LGUM, ya sea por limitar la competencia efectiva en la economía, reducir el nivel de productividad u obstaculizar el crecimiento económico. Esta legitimación viene reconocida en la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y en el artículo 27 de la LGUM, y supone una novedosa vía para que la CNMC preserve y promueva la competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos.

Se trata de un procedimiento especial y sumario (regulado en el artículo 127 bis de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), para el cual está exclusivamente legitimada la CNMC –si bien lo puede iniciar de oficio o a instancia de un perjudicado- y cuyo fuero, también exclusivo, es la Audiencia Nacional. Resulta de especial interés señalar que en el caso de que la CNMC solicite la suspensión de la disposición, acto o resolución impugnados, ésta se produce de forma automática y sin necesidad de prestar fianza. Por otra parte, durante la tramitación del procedimiento, cualquier operador económico que tenga interés directo en la anulación del acto, actuación o disposición impugnada podrá solicitar su intervención en el mismo, convirtiéndose así en codemandante, figura especialmente atípica en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Por lo tanto, la intervención de los poderes públicos en la actividad económica únicamente estaría justificada en caso de verificarse la existencia de fallos de mercado o si existe una razón de interés general que deba protegerse (principio de necesidad). Tal actuación debe ser proporcionada con el objetivo que se persigue, es decir, que provoque la mínima distorsión competitiva posible (principio de proporcionalidad) y, además, debe aplicarse de forma no discriminatoria ni entre sujetos ni entre territorios (principio de no discriminación). Así, la intervención administrativa, a través en su caso de la regulación, debe realizarse a partir de los principios de regulación económica eficiente.

La CNMC ha hecho uso de este instrumento de protección en diversas ocasiones y en diferentes sectores. Existen numerosos ejemplos de interposiciones de recursos contencioso-administrativos, sin ir más lejos en el presente año, que demuestran la intensa actividad que está ejerciendo la CNMC en defensa de la unidad de mercado, entre los que podemos citar los planteados contra:

• Las nuevas limitaciones a la competencia establecidas en la normativa de arrendamiento de vehículos con conductor, derivadas del Real Decreto 1057/2015 y de la Orden FOM 2799/2015, por entender que introducen restricciones injustificadas a la competencia que perjudican a los consumidores, a las empresas y al sector público. En materia de transportes, por las mismas razones, la CNMC ha interpuesto recurso contra las ordenanzas reguladoras de las licencias de taxi de varias ciudades (Córdoba, Málaga).
• Determinadas resoluciones sobre ayudas autonómicas para formación laboral en Cantabria y Castilla-La Mancha, por entender vulnerados los principios de no discriminación interterritorial y de eficacia nacional en relación con los requisitos de participación y los criterios de valoración.
• La reserva de actividad exigida por el Ayuntamiento de Orba (Alicante) a favor de los arquitectos exclusivamente, por limitarse de forma injustificada y sustancial la competencia en perjuicio de otros titulados y ser contraria a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Como ejemplo de vía administrativa previa, podemos destacar el requerimiento que la CNMC ha remitido al Consejo Insular de Mallorca, solicitando que se derogue la norma que establece cautelarmente una moratoria para instalar nuevos centros comerciales, por suponer una barrera de entrada a nuevos operadores, no estar justificada y no ajustarse a la Directiva de Servicios. Asimismo, se espera que la CNMC continúe sirviéndose de su legitimación en otros asuntos y sectores, como podría ser por ejemplo el de las estaciones de servicio sin personal, que no podrían implantarse en las nueve Comunidades Autónomas en las que la regulación exige la presencia de un responsable.

En el sector de la economía colaborativa y de las nuevas plataformas de servicios por Internet, a lo largo del año 2016, la CNMC ha ejercido la potestad de interposición hasta en ocho ocasiones, entre las que destaca el recurso contra el Decreto de la Comunidad de Madrid que regula los apartamentos y viviendas de uso turístico, o el interpuesto contra la citada modificación del Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres. Y es que estos fenómenos a menudo tienen una serie de características disruptivas con los modelos económicos tradicionales que exigen una revisión de la regulación existente por parte de las Administraciones Públicas, a lo que a menudo éstas se resisten.

En conclusión, el reconocimiento de la legitimación activa de la CNMC para impugnar disposiciones generales, resoluciones, desestimaciones por silencio, actuaciones materiales, inactividades o vías de hecho pretende evitar que la actividad de las Administraciones Públicas fragmente de forma innecesaria el mercado u obstaculice el mantenimiento de la competencia efectiva en todo el territorio, lo que supone un instrumento de reacción para las empresas frente a las restricciones o trabas injustificadas introducidas por los diferentes organismos públicos.