La CNMC publica los criterios para determinar la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia

La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) establece que no podrán contratar con las entidades del sector público las personas que hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de defensa de la competencia.

Esta prohibición que está en vigor desde octubre de 2015 puede fijarse directamente en la resolución administrativa, en este caso la resolución sancionadora de la CNMC o de la autoridad de la competencia autonómica, estableciéndose en la misma su alcance y duración, o bien dicho alcance y duración se pueden establecer a través de un procedimiento separado instruido por el Ministerio de Hacienda y Función Pública.

Si bien la Ley contempla estas dos posibilidades, la CNMC establecía en sus resoluciones sancionadoras la prohibición de contratar cuando sancionaba por infracciones graves en materia de defensa de la competencia, pero no determinaba su alcance y duración, para lo cual remitía la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCE), para que instruyera el procedimiento a tal efecto.

A diferencia de la CNMC, la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO), con un criterio diferente al de la CNMC, sí ha determinado el alcance y duración de la prohibición de contratar en sus resoluciones sancionadoras, lo que ha llevado a cabo hasta la fecha en tres resoluciones, en las que ha fijado la duración de la prohibición en 12, 18 y 24 meses, respectivamente. Esta postura adoptada por la ACCO ha sido confirmada por varias sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, no obstante, podrían ser anuladas por el Tribunal Supremo, que ha admitido a trámite sendos recursos de casación contra dos de las sentencias del TSJ catalán, y que, en última instancia, podrían determinar que finalmente la Comunicación 1/2023 no llegue a aplicarse.

A raíz de lo anterior, el 24 de noviembre de 2022 la CNMC sometía a información pública una comunicación en la que, adoptando un cambio de criterio con respecto a su actuación hasta la fecha, asumía la competencia para la fijación del alcance y duración de las prohibiciones de contratar y establecía los criterios que seguiría para su determinación.

La Comunicación 1/2023

Finalizado el plazo de exposición pública, el 23 de junio, la CNMC publica la Comunicación 1/2023, de 13 de junio, sobre criterios para la determinación de la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia, estableciendo, ahora sí, que es la mejor situada para valorar y fijar la duración y alcance de la prohibición de contratar, y estableciendo para ello los criterios y principios que seguirá para determinar su alcance y duración en aquellos procedimientos sancionadores que incoe a partir del 23 de junio de 2023.

La CNMC justifica la oportunidad y necesidad del cambio de criterio al ser la institución en mejor posición para valorar de forma global los efectos de la prohibición de contratar, dado que al delimitar el alcance y duración de la prohibición, también tendrá que considerar cómo afecta a la competencia en el mercado la exclusión de competidores derivada de las medidas de gravamen impuestas, garantizando además, a través de la publicación de los criterios que inspirarán sus decisiones, la necesaria seguridad jurídica y transparencia en la actuación administrativa.

En este sentido, se resalta que no se debe olvidar la relevancia de estas prohibiciones de contratar, al poder estas reducir e incluso eliminar la competencia en el mercado. Es por ello que es esencial que quien determine su alcance y duración lo haga ponderando el necesario equilibrio entre los principios de disuasión, eficacia y proporcionalidad, y siendo ampliamente consciente del impacto que ello puede tener para la persona sancionada y para el propio mercado afectado. Es decir, equilibrando la defensa de la competencia como bien último a proteger y la exclusión de competidores en determinadas licitaciones como medida propuesta.

La Comunicación aclara que la prohibición de contratar será acordada en infracciones graves y muy graves (a pesar de que la Ley de Contratos no menciona expresamente a las muy graves), pudiendo ser susceptibles de dicha prohibición también las personas físicas, y no solo a las jurídicas, que hayan sido sancionadas con carácter firme, y clarificando que, si bien la prohibición de contratar no es aplicable a infracciones que hayan finalizado con anterioridad al 22 de octubre de 2015, sí se podrán calificar como conductas sancionables con la prohibición de contratar aquellas que aun comenzando antes de dicha fecha, se mantengan más allá de la misma.

Criterios para determinar el alcance y duración de la prohibición

Respecto a la duración máxima, la Comunicación recuerda que, de acuerdo con el art. 72.6 de la LCSP, la misma no podrá exceder de 3 años independientemente de la gravedad de la infracción.

Los parámetros que utilizará la CNMC para fijar el alcance y duración serán los siguientes:

• Alcance geográfico: el mercado geográfico donde se haya producido la infracción será la principal referencia a la hora de definir el perímetro geográfico que abarcará la prohibición, aunque este podrá ser mayor o menor dependiendo de las circunstancias ad hoc.
• Alcance de producto: igual que en el criterio anterior, el mercado de producto afectado por la infracción servirá para determinar el perímetro al que habrá de contraerse la prohibición, pudiendo, no obstante, también ampliarse a otros productos, en su caso.
• Duración de la infracción: se aplica una regla de proporcionalidad entre la duración de la infracción y la de la prohibición, aunque limitada como indicábamos antes por los 3 años máximos.
• Gravedad de la infracción: a mayor gravedad de la infracción y mayor impacto económico en el mercado afectado, mayor duración de la prohibición.
• Grado de participación del sujeto infractor: dependiendo de la posición como responsable, instigador, residual, etc. y en virtud también de los agravantes o atenuantes que apliquen al caso, se procederá a una prohibición más o menos gravosa.

Por último, en la Comunicación se distinguen dos principales tipos de exención de la prohibición de contratar:

• Una exención de apreciación previa (automática por exención por clemencia o potestativa por reducción de multa por clemencia)
• Una exención de apreciación posterior (acreditación por el infractor, en sede del trámite de audiencia, de las medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, lo cual se examinará de acuerdo con la “Guía sobre los programas de cumplimiento normativo en relación con las normas de defensa de la competencia” elaborada por la CNMC para impulsar estas políticas en las empresas).

El criterio de la CNMC en la reciente resolución del expediente sancionador S/0008/21

En relación con estos programas de cumplimiento, cabe mencionar la reciente Resolución sancionadora del Consejo de la CNMC, de 19 de julio de 2023, por la que se declaran acreditadas dos infracciones muy graves constitutivas de cartel relativas a licitaciones de material militar (Expediente S/0008/21).

En dicha Resolución la CNMC no fija el alcance y duración de la prohibición de contratar, al no ser de aplicación la Comunicación por cuestiones temporales, y la remite a la JCCE, pero sí expresa su opinión señalando que considera que los programas de cumplimiento de algunas empresas sancionadas, junto con un hipotético pago o compromiso de pago de la multa, constituirían los dos requisitos establecidos por el articulo 72.5 LCSP, pudiendo, por tanto, a ojos de la CNMC, quedar exentas ambas empresas de la prohibición de contratar.

El comentario de Osborne Clarke

En conclusión, la Comunicación publicada por la CNMC produce un cambio en el paradigma, al ser a partir del 23 de junio la propia autoridad de competencia la encargada de determinar el alcance y duración de la prohibición de contratar en base a una serie de criterios muy generales, que será interesante ver cómo evolucionan y se acaban aplicando en la práctica.

Sobre todo, será interesante a la vez que complejo ver cómo la CNMC consigue mantener y equilibrar su función de máximo defensor de la competencia y del libre mercado, a la vez que tiene que aplicar unas determinadas restricciones de contratación, que en algunos casos podrán tener una gran influencia e impacto en determinados mercados.

En caso de que desees saber más sobre el contenido de la Comunicación o sobre cualesquiera otras cuestiones del sector, no dudes en contactar a alguno de nuestros expertos mencionados más abajo o con tu contacto habitual en Osborne Clarke.