La Circular 1/2016 y su incidencia en los programas de compliance

La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 recientemente publicada ofrece criterios para interpretar la nueva regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, en particular, valorar la eficacia e idoneidad de los programas de compliance o de prevención de delitos, tras la reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Desde la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal en 2010, la doctrina ha venido reclamando al Legislador una concreción de su contenido, por considerarlo incompleto y confuso, lo que propició la reforma del artículo 31 bis del Código Penal a través de la Ley Orgánica 1/2015, cuyo objetivo no era modificar el régimen de responsabilidad, sino aclarar el mismo.

Asimismo, la Fiscalía ha publicado, a través de la citada Circular, su propia interpretación del artículo 31 bis con el objetivo de marcar las pautas a seguir por los fiscales acerca de cómo valorar una posible responsabilidad penal de la persona jurídica así como una correcta implementación por las personas jurídicas de los modelos de control interno que les permitiría exonerarse de responsabilidad penal.

A continuación mencionamos aquellas indicaciones contenidas en la Circular que consideramos merecen una especial atención:

• La Fiscalía aclara que, la ampliación que introduce la última reforma del artículo 31 bis sobre el tipo de personas físicas dentro de una empresa cuya actuación ilícita puede propiciar que la empresa también responda penalmente por dicha actuación, abarca un “potencialmente alto número de cargos y mandos intermedios” (con facultades de organización y gestión). Es decir, se instruye a los fiscales a ampliar su ámbito de análisis, no sólo respecto a las personas físicas que pueden llegar a hacer responder penalmente a la empresa, sino también respecto al ámbito de aplicación de las políticas y procesos internos de control de la empresa, encaminados precisamente a evitar la comisión de ilícitos penales.

• El artículo 31 bis exige que se haya producido un beneficio para la empresa para que llegue a responder penalmente del ilícito penal cometido pero, con la reciente reforma, se entiende que existirá dicho beneficio cuando se produzca el mismo de forma directa o indirectamente. A estos efectos, la Fiscalía considera que esta modificación viene a extender el ámbito de aplicación de la responsabilidad penal de la persona jurídica para abarcar ahora también a aquellas entidades cuyo objeto social no persiga necesariamente fines económicos (i.e. una fundación sin ánimo de lucro). De igual modo, el beneficio indirecto podría obtenerse a través de terceros (por ejemplo, distribuidores, agentes, consultores, etc.) o consistir en beneficios de naturaleza estratégica, intangibles o incluso reputacionales.

• La Fiscalía General del Estado interpreta, en referencia a los modelos de organización y gestión interna de una persona jurídica, que éstos no deben tener por objeto evitar la sanción penal sino, sobre todo, concienciar a las empresas de la necesidad de asumir una cultura de ética empresarial. La Circular advierte que, para lograrlo, los modelos que examinen los fiscales deben adecuarse a la empresa y a sus riesgos concretos; las empresas no pueden limitarse a copiar modelos de otras compañías, sino que éstos deben ser un “traje a medida”, adaptándose a las particularidades y necesidades de cada empresa y a su constante evolución.

• Según indica la Circular, los canales de denuncia, que se exigen para la prevención de delitos en el apartado 5 del artículo 31 bis, resultan clave para lograr tal prevención. A criterio de la Fiscalía, para asegurar la eficacia de estos canales se debe proteger la independencia y confidencialidad del denunciante (whistleblower), y considera que la externalización de este servicio es una buena medida para garantizarlo.

• La Circular enumera las funciones que debería ejercer el encargado de los protocolos internos de prevención de delitos en el seno de una empresa, también conocidos como compliance officers, dado que nada se especifica al respecto en el Código Penal incluso tras su última reforma. Dichas funciones son: participar en la elaboración del modelo de gestión y organización, asegurar su funcionamiento; y establecer unos sistemas apropiados de auditoría sobre dicho modelo.

Ya sabemos que la Circular de la Fiscalía que hemos comentado brevemente únicamente marca la línea interpretativa a seguir por los fiscales cuando estén inmersos en una causa penal, y no supone, por tanto, una norma de obligado cumplimiento para las personas jurídicas. No obstante, sin duda representa una importante guía a tener en cuenta por las empresas a la hora de asumir sus obligaciones en materia de compliance, pues anticipa justamente eso: cómo pueden llegar las empresas a ser investigadas en una causa penal y cómo se valorarán, de existir, sus propios programas de compliance.