La afectación económica de los activos financieros en el ámbito de la empresa familiar. Referencia al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

Se plantea si el beneficio fiscal aplicable a la adquisición de empresas familiares (inter vivos o mortis causa) en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones debe reducirse en el importe de la tesorería e inversiones financieras existentes en el activo de la sociedad o, por el contrario, el beneficio fiscal se extiende a estas partidas en la medida en que estén afectas a la actividad económica de la empresa.

El Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones estatal (y de forma similar en otras Comunidades Autónomas) prevé una reducción en la base imponible del impuesto del 95% del valor de la empresa en la transmisión mortis causa o inter vivos si se cumplen determinados requisitos; entre ellos, que la sociedad esté exenta en el Impuesto sobre el Patrimonio. Así, el beneficio fiscal en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones implica la exención previa en sede del Impuesto sobre el Patrimonio que, a su vez, remite a la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ("LIRPF"), que señala expresamente, en su actual artículo 29, letra c), in fine, y en relación a los elementos patrimoniales afectos a una actividad económica que "en ningún caso tendrán esta consideración los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros".

Por otra parte, el artículo 6 del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio que lleva por rúbrica "valoración de las participaciones y determinación del importe de la exención" señala expresamente que para determinar si un elemento patrimonial se encuentra o no afecto a una actividad económica, se estará a lo dispuesto en el artículo 27 –hoy, artículo 29- de la LIRPF, salvo en lo que se refiere a los activos previstos en el inciso final de la mencionada letra c), que, en su caso, podrán estar afectos a la actividad económica.

Hasta ahora, las remisiones a estas normas se habían interpretado con cierta lógica, en el sentido de que el contribuyente debía probar la necesidad de la tesorería y activos financieros en el ejercicio de la actividad y, en consecuencia, su consideración de elementos patrimoniales "afectos" a la actividad económica desde el punto de vista del Impuesto sobre Patrimonio y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
Entre otros indicadores, servían para acreditar tal afectación, el contexto del sector económico en que la empresa desarrolla su actividad, los períodos medios de pago y cobro a proveedores y clientes, el ratio del fondo de maniobra, los planes de inversión de la empresa, y cualesquiera otras circunstancias, atendiendo a cada caso concreto, que pudieran influir a la hora de cuantificar el porcentaje de tesorería e inversiones financieras "afecto" a la actividad económica.

Existe variada jurisprudencia al respecto, pero, por su interés, cabe destacar el asunto enjuiciado por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón ("TSJA") que, en Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019 (recurso número 40/2016), confirma la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central ("TEAC") que estimó la reclamación económico administrativa de un contribuyente, donatario de participaciones en una entidad en cuyo activo constaban participaciones en un FIAMM. La Administración excluyó el valor de estas participaciones del alcance del beneficio fiscal del Impuesto sobre Donaciones, decisión que fue anulada por los tribunales administrativos primero y, posteriormente por el TSJA sobre la base, fundamentalmente, de la falta de prueba por parte de la Administración tributaria de Aragón al acreditar la falta de afectación de las citadas inversiones temporales.

La relevancia del citado asunto se debe a que el Gobierno de Aragón ha recurrido la Sentencia al Tribunal Supremo, habiendo sido admitido a trámite el recurso de casación en virtud de Auto de fecha 24 de septiembre de 2020 (recurso número 1563/2020), que deberá determinar, como cuestión que presenta interés casacional, si, en los casos en que el objeto de una donación venga constituido por activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros, puede aplicarse el beneficio fiscal previsto en el Impuesto sobre Donaciones en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 del RD o si, por el contrario, sobre la base del artículo 27 –actual artículo 29- de LIRPF, este tipo de activos no pueden tener, en ningún caso, la consideración de afectos a la actividad económica.
El Tribunal Supremo se tiene que pronunciar no sobre qué importe puede estar afecta la tesorería y productos financieros sino si determinados productos financieros, se acredite o no su afección a la actividad, deben excluirse del beneficio fiscal de forma automática sobre la base de una interpretación literal de la normativa.

Nos cuesta concebir que el Tribunal Supremo acepte la tesis de la Administración tributaria aragonesa en la disyuntiva normativa planteada por la misma. Sería una interpretación contraria a toda lógica empresarial. La limitación prevista en el IRPF podría tener sentido en el ámbito de las personas físicas en las que la distinción entre patrimonio empresarial y personal no siempre es pacífica. Pero esta miscelánea no se da en una sociedad que ejerce una actividad económica. En este caso, la tesorería tiene un origen claramente empresarial y así lo ha entendido la propia Administración y el TEAC (véase, por ejemplo, Resolución de fecha 11 de julio de 2019). Además, una interpretación en otro sentido contradiría al propio legislador cuyo interés por incentivar la financiación propia es patente (limitación fiscal de los gastos financieros, reserva de capitalización que exige mantener los fondos propios sin necesidad de afectación o incluso la reciente Resolución de 6 de mayo de 2020 sobre condiciones de préstamos ICO que prohíbe expresamente el reparto de dividendos). Resultaría cuanto menos contradictorio que se incentive, por un lado, la financiación propia de las empresas para, acto seguido, castigar fiscalmente su transmisión en beneficio de aquellas otras empresas que se apalancan financieramente.

Además, todo lo anterior se magnifica en el actual escenario de crisis sanitaria y económica causado por el Coronavirus y en el cual se va a manifestar de una manera trágica la capacidad de supervivencia de las empresas que no puedan autofinanciarse, en especial, en el ámbito de la pequeña y mediana empresa en el que el acceso a la financiación bancaria podría reducirse de forma dramática. En este escenario, se hace difícil pensar que el Tribunal Supremo excluya de los beneficios fiscales de la empresa familiar, prima facie, activos financieros ya que, precisamente, dichos activos permitirán a las empresas familiares sobrevivir a la crisis económica actual y afrontar los retos de un futuro incierto.