Inscripción posterior de la calificación de activo esencial
Publicado el 26th julio 2021
Sin perjuicio de que la normativa mercantil prevé la necesidad de que la junta general autorice las adquisiciones de bienes que constituyan activos esenciales de la sociedad, desde el punto de vista inmobiliario, se plantea si cabe inscribir en el Registro de la Propiedad el carácter esencial del activo con posterioridad a la formalización de la operación de adquisición.
Desde la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo, el artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital prevé la necesidad de que la junta general autorice las adquisiciones y enajenaciones de bienes que constituyan activos esenciales de la sociedad.
En la práctica podría ocurrir que la operación no esté expresamente aprobada por la junta general y que el representante de la sociedad tampoco manifieste si el activo es esencial o no para la sociedad. Se plantea entonces si se puede inscribir en el Registro de la Propiedad el carácter de esencial de un activo en cuestión y el modo de hacerlo. En este sentido, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha establecido o confirmado algunos criterios al respecto mediante la Resolución nº 7408\2021 de 13 de abril.
En el supuesto de hecho de esta resolución, el Registrador de la Propiedad denegó la práctica del asiento registral para hacer constar el carácter de activo esencial de las fincas adquiridas solicitado por la sociedad adquirente mediante instancia presentada conforme al artículo 110 del Reglamento Hipotecario. A este respecto, conviene señalar que las inscripciones se practicaron sin que la nota marginal hubiera incluido la suspensión de las mismas por defecto o falta subsanable consistente en la omisión de la manifestación del carácter esencial de los activos adquiridos, dado que, a fecha de otorgamiento del título de adquisición, la actual redacción del artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital no se encontraba vigente.
A juicio del Registrador no solo se pretende la rectificación de la inscripción mediante un documento privado (la instancia presentada conforme al artículo 110 del Reglamento Hipotecario) en la que no participan todos los otorgantes de la escritura pública, sino que, además, mediante dicho documento privado no puede subsanarse lo que en su día no se calificó como defecto subsanable, al requerirse para ello la correspondiente escritura pública. El recurrente, por su parte, alega que con la instancia presentada no se pretende una rectificación sino complementar la escritura de adquisición (lo que estaría permitido mediante documento privado conforme a la legislación hipotecaria en determinados supuestos).
Según la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, la falta de manifestación expresa en el título de adquisición sobre si un activo es o no esencial no es por sí misma un defecto que impida la inscripción en el Registro de la Propiedad del título de adquisición, ya que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave queda protegido también en estos casos (véase el artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital, aplicable en caso de extralimitación por parte del representante de una sociedad, que procede de una sentencia del Tribunal Supremo y que, como recalca la Dirección General, no ha sido derogado por el artículo 160.f) de dicha ley).
En el mismo sentido y, en algunos casos, con la misma argumentación, ya se había manifestado la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, destacando sus resoluciones de fecha 11 de junio de 2015, 26 de junio de 2015, 8 de julio de 2015, 22 de noviembre de 2017 y, más recientemente, la de 18 de junio de 2020.
Por otra parte, y en cuanto a la seguridad jurídica preventiva que se obtiene con la inscripción registral del carácter de activo esencial, señala la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que el artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital no articula dicha medida de protección registral, a diferencia de lo que sucede con otros supuestos, como por ejemplo la constancia del carácter de vivienda habitual de la finca hipotecada. Además, la Dirección General apunta la naturaleza cambiante que puede tener en la práctica el carácter de activo esencial y que los terceros de buena fe no quedan desprotegidos aun en caso de omisión de la aprobación de la junta general.
En conclusión, aun cuando lo habitual es aportar certificado de aprobación de la junta general o del socio único (o manifestar que no es activo esencial en caso contrario), dado el control notarial que se realiza en el momento de otorgamiento de las escrituras de adquisición de inmuebles, debe tenerse en cuenta que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación a "la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas". Por tanto, la omisión de manifestación expresa en el título de adquisición sobre el carácter de activo esencial, no impide necesariamente la inscripción en el Registro de la Propiedad del título de adquisición. Ahora bien, la subsanación de dicho defecto deberá realizarse mediante escritura pública de rectificación, sin que sea suficiente la instancia prevista en el artículo 110 del Reglamento Hipotecario.
