Inbox advertising y la necesidad del consentimiento previo del usuario
Publicado el 24th enero 2022
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictaminado que la inserción de mensajes publicitarios en la bandeja de entrada de los usuarios presentándose de forma similar a la de los correos electrónicos constituye una práctica de venta directa que requiere el consentimiento previo de los usuarios en virtud del derecho de la Unión Europea.
El sector del marketing digital tiende a nuevas formas simples y económicamente atractivas de posicionar la publicidad que difieren de las vías comúnmente conocidas como los banners o las ventanas emergentes. Una de estas nuevas prácticas publicitarias es la que se denomina inbox advertising que, tal y como su nombre indica, consiste en introducir anuncios en la bandeja de entrada de los usuarios del servicio de correo electrónico y que se caracteriza porque tanto los usuarios como los mensajes publicitarios son seleccionados al azar y la apariencia del mensaje publicitario es similar a la de los correos electrónicos ordinarios.
Precisamente el azar en la selección de los destinatarios del anuncio y la similitud de apariencia con un mensaje de correo electrónico ordinario son los elementos que pueden llegar a hacernos cuestionar la legalidad de esta forma de publicidad.
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ("TJUE") que analiza la legalidad de la práctica del inbox advertising surge de un conflicto entre dos compañías competidoras de suministro de electricidad a consumidores. Uno de estos proveedores de electricidad contrató a una agencia de publicidad para que insertase anuncios en los buzones de correo electrónico de los usuarios del servicio de correo electrónico T-Online, que se financia a través de publicidad. Los anuncios en cuestión no se distinguían visualmente del resto de mensajes de correo electrónico de la bandeja de entrada de los usuarios, excepto porque la fecha se sustituía por la palabra "anuncio", no se mencionaba a ningún remitente y el texto aparecía sobre un fondo gris. Su competidor consideró que la práctica publicitaria descrita suponía una molestia inaceptable y engañosa para los usuarios e interpuso una acción de cesación ante los tribunales alemanes, quienes le dieron la razón por considerar que se trataba de una práctica contraria a la normativa de competencia desleal. Tras recursos interpuestos por ambas partes, finalmente el Tribunal Supremo de Alemania decidió, en casación, plantear varias cuestiones prejudiciales al TJUE en relación con la interpretación de varios preceptos relacionados con la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas (Directiva 2002/58/CE) y la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales (Directiva 2005/29/CE). En particular, se solicitó al TJUE pronunciarse sobre los criterios que rigen los conceptos de "correo electrónico", "utilización de correo electrónico con fines de venta directa" y "proposiciones no solicitadas y persistentes por correo electrónico" a la luz del texto de las directivas mencionadas.
En primer lugar, el TJUE considera que este tipo de publicidad presentada en la bandeja de entrada de los usuarios se envía por medio de correo electrónico en el sentido de lo dispuesto en la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas. El tribunal justifica este razonamiento por el hecho de que estas comunicaciones publicitarias se facilitan al usuario a través de un espacio generalmente reservado a correos electrónicos privados que obliga a los usuarios a comprobar el contenido de la comunicación publicitaria y a eliminarla para tener una visión general de sus correos electrónicos, creando así un riesgo de confusión por la similitud de apariencia entre los mensajes de correo electrónico privados y los mensajes publicidad con el consiguiente efecto de que los usuarios pulsen de manera no intencionada sobre mensajes publicitarios creyendo que son mensajes de correo electrónico ordinarios.
Por otro lado, no cabe duda del propósito de venta directa de estos mensajes de correo electrónico de promoción de servicios y dicha conclusión no puede cuestionarse por el simple hecho de que los destinatarios de dichos mensajes sean escogidos aleatoriamente y no se predeterminen sus destinatarios. De hecho, es la elección aleatoria y masiva de los destinatarios de estos mensajes publicitarios lo que pone en cuestión que, a efectos prácticos, pueda cumplirse con el requisito de obtener el previo consentimiento del usuario para el envío de este tipo de mensajes, teniendo en cuenta que dicho consentimiento debe cumplir con los requisitos de ser libre, específico, informado e inequívoco.
En lo que se refiere a analizar la validez del consentimiento, el TJUE no resuelve esta cuestión, debiendo ser el órgano jurisdiccional remitente quien determine si el usuario afectado, al haber elegido beneficiarse de la versión gratuita del servicio de correo electrónico T-Online, fue debidamente informado de los medios de distribución de dicha publicidad y si efectivamente consintió a recibir estos mensajes publicitarios.
Asimismo, cabe destacar que la calificación de si el correo electrónico se utiliza para fines de venta directa no depende para el TJUE del nivel de molestia que dicho contenido publicitario puede causar en el destinatario del mensaje, aunque es precisamente esa molestia o coste para el destinatario lo que exige el consentimiento previo de los usuarios.
Por último, el TJUE concluye que la práctica del inbox advertising tiene la consideración de práctica comercial agresiva en virtud de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales en la medida en que se considere una proposición no solicitada y persistente. Debe concluirse que la inserción de publicidad en la bandeja de entrada de un servicio de correo electrónico privado protegido mediante contraseña y en el que los usuarios esperan recibir únicamente mensajes dirigidos a ellos individualmente es una proposición (en el sentido de la citada Directiva) de un profesional por correo electrónico. Sin embargo, debe analizarse si dicha proposición tiene carácter persistente, para lo que debe analizarse la frecuencia de los mensajes publicitarios en un periodo de tiempo limitado (por ejemplo, tres mensajes en menos de un mes y medio) y si tiene el carácter de no solicitada (esto es, si el usuario no ha consentido dicha proposición publicitaria con carácter previo).
Los razonamientos del TJUE en esta sentencia resultan especialmente de interés para el sector del marketing digital ya que muestran una vez más que los avances tecnológicos no están exentos del cumplimiento del derecho de la Unión Europea, en particular cuando estos suponen una intrusión en la intimidad de los usuarios.
