Importantes cambios en la interpretación de la remuneración de los consejeros con funciones ejecutivas: el Tribunal Supremo somete esta remuneración al marco estatutario y al importe máximo anual fijado por la junta general

El Tribunal Supremo, en su sentencia de la Sala de lo Civil de fecha 26 de febrero de 2018, ha analizado por primera vez el régimen de retribución de administradores tras los cambios introducidos por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, ofreciendo una interpretación de la retribución de administradores de sociedades no cotizadas distinta a la que habían defendido la Dirección General de los Registros y del Notariado y la mayor parte de la doctrina.

De acuerdo con esta nueva interpretación:

• Los estatutos sociales de las sociedades de capital no cotizadas, al determinar si el cargo es o no retribuido, deben tomar en consideración la retribución de los consejeros ejecutivos, y deben establecer el sistema de remuneración, incluyendo la remuneración que corresponda al desempeño de las funciones ejecutivas (que, hasta ahora únicamente debía reflejarse en un contrato a firmar entre la sociedad y los consejeros ejecutivos).
• La remuneración que se corresponda con el desempeño de funciones ejecutivas debe, como el resto de la remuneración de los administradores, estar incluida dentro del importe máximo de remuneración a fijar por la junta general, sin perjuicio de que luego el órgano de administración pueda acordar, si no lo ha hecho la propia junta ya, la distribución del importe correspondiente entre los administradores, en atención a las funciones y responsabilidades de cada uno de ellos.

La sentencia ha generado un cierto revuelo entre los juristas, porque reinterpreta los artículos relativos a remuneración de administradores de sociedades no cotizadas, en particular en lo que afecta a la remuneración de los consejeros con funciones ejecutivas, de forma contraria a como habían querido escribirlos los artífices de la reforma de la Ley de Sociedades de Capital del año 2014, y, además, lo hace basándose, no en argumentos nuevos o ajenos a la reforma, sino en la literalidad de los artículos reformados.

El principal argumento aducido es que el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, al regular la remuneración de administradores “en su condición de tales”, se está refiriendo a todos los administradores, incluidos, en el caso de un consejo de administración, los consejeros ejecutivos, puesto que son inherentes a todos los administradores sociales, en dicha condición, la totalidad de las facultades deliberativas, representativas y ejecutivas (sin perjuicio de que estas últimas puedan delegarse).

Si bien se trata de una única sentencia, y por tanto habrá que esperar a que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo reconfirme esta interpretación, es previsible que la misma se mantenga. Y ello tanto por lo elaborado de los argumentos –la sentencia contiene un análisis detallado del sistema de remuneración de los administradores de las sociedades no cotizadas, y se da por enterada de la interpretación que venía siendo mayoritaria hasta la fecha, para rechazarla- como por el hecho de encontrarse en línea con la denominada teoría del vínculo defendida por la Sala de lo Social del propio Tribunal Supremo. Además, también es previsible que, a la vista de esta interpretación, otros organismos adapten sus criterios para alinearlos con lo defendido en esta sentencia.

Implicaciones fiscales

Además de las consideraciones mercantiles expuestas, la sentencia puede tener un impacto relevante desde el punto de vista fiscal. El incumplimiento de los preceptos establecidos en la Ley de Sociedades de Capital para la determinación de la retribución de los administradores, de acuerdo con la nueva interpretación del Tribunal Supremo, podría conllevar la no deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de dichas retribuciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.f) de la Ley 27/2014 de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades.

Asimismo, no puede descartarse que la Inspección de Tributos pueda intentar denegar también la deducibilidad al considerar dichas retribuciones como una liberalidad. Dicha interpretación se basaría en la inaplicabilidad del último párrafo del artículo 15.e) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades al entender que, no puede remunerarse a un administrador por sus funciones de alta dirección de forma independiente a su retribución como miembro del órgano de administración. Todo ello, de acuerdo con la teoría del vínculo y en línea con la interpretación de la literalidad de la ley por parte del Tribunal Supremo y la clara referencia a la imposibilidad de separar las funciones ejecutivas del resto de funciones.

Todo lo anterior deja a las sociedades de capital en la misma situación de incertidumbre y de sujeción a las formalidades societarias, en relación deducibilidad de la retribución de los consejeros ejecutivos, existente antes de la entrada en vigor de la actual Ley del Impuesto sobre Sociedades en el 2015. Justamente lo que parece que intentó evitar el legislador con la inclusión del párrafo in fine en el artículo 15.e).

Conclusión

Todo lo anterior hace recomendable que las sociedades no cotizadas: 

• Revisen y, en su caso, modifiquen sus estatutos sociales, para establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no disponer nada al respecto) o retribuido del cargo, teniendo en cuenta para ello que, si se quiere remunerar a los consejeros delegados por sus funciones ejecutivas, deberá quedar así indicado. Además, si el cargo es retribuido, los estatutos deberán fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir, y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos en la ley (en resumen, una asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios, retribución variable, remuneración en acciones o vinculada a su evolución, indemnizaciones por cese y sistemas de ahorro).
• Consideren en adelante someter a la aprobación de la junta el importe máximo de la remuneración anual de los administradores, incluyendo la remuneración por funciones ejecutivas, que permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación.
• Revisen los contratos suscritos con los consejeros delegados para confirmar que están en línea con la remuneración establecida en los estatutos sociales, y en general se aseguren de que la remuneración pactada se ajusta al máximo que apruebe cada año la junta general.