Forward Funding: la naturaleza de este contrato en las resoluciones judiciales y otras consideraciones respecto a las obligaciones preliminares de las partes

La crisis inmobiliaria y la irrupción de fondos de inversión extranjeros en el mercado inmobiliario español han supuesto la aparición de contratos de raíz anglosajona como el forward funding en nuestro ordenamiento jurídico. Se analizan algunas resoluciones jurisprudenciales publicadas acerca de la naturaleza jurídica de este contrato atípico así como aquellas cuestiones que conviene regular con mayor precisión en estos contratos para evitar incumplimientos prematuros de los mismos.

La dificultad de la financiación en el sector inmobiliario así como la existencia de múltiples edificaciones y promociones inacabadas en nuestro parque inmobiliario por causa de la crisis ha introducido la figura contractual del forward funding importado de la cultura anglosajona en nuestro país, como método de financiación de la construcción o terminación de promociones inmobiliarias.

La especialidad de este tipo de operativa es que se mezclan las posiciones contractuales de una compraventa clásica, el comprador y el vendedor, con el régimen jurídico de promotores e inversores de los contratos de préstamo promotor o de ejecución de obra llave en mano.

Según ha definido la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª) en su sentencia de fecha 23 de noviembre de 2012 número 585/2012, el forward funding consiste en lo siguiente: “El referido contrato de promoción, o forward funding presenta en su modalidad más habitual las siguientes fases; el vendedor-promotor transmite su derecho sobre la parcela, y el proyecto, comprometiéndose a su desarrollo integral, de modo que el vendedor-promotor ulteriormente promueve, construye y arrienda los edificios en suelo ajeno (por haber sido ya transmitido éste al comprador-inversor), actuando como promotor en el desarrollo de tales tareas y asumiendo así las responsabilidades inherentes a las mismas. El comprador-inversor va adquiriendo las obras a medida en que van ejecutándose, por accesión; y, por tanto, tiene la seguridad de que los fondos que aporta al vendedor-promotor (development finance) revierten en obra que se construye en suelo que ha devenido de su propiedad desde el primer momento.”

Así, tal y como se apunta Juan Antonio Pérez Rivarés en su obra “Algunas consideraciones en torno a la naturaleza jurídica del Contrato de Forward Funding” (Revista de Derecho Mercantil núm. 259) la duda relativa a la naturaleza contractual del forward funding respecto a si el mismo se trata de un auténtico contrato complejo o de la yuxtaposición de varios contratos coligados, determinarán distintitas consecuencias a la hora de interpretarlo en caso de que surjan conflictos contractuales, así como distintas obligaciones para las partes.

Para la resolución de conflictos contractuales respecto de figuras contractuales atípicas como el forward funding, la teoría general de contratos determina cuatro criterios interpretativos:

1. Teoría de la combinación de Ferrara, por la que se interpretarán conjuntamente las reglas de los distintos contratos;
2. Teoría de la absorción de Hoeniger por la que se aplicará el derecho del contrato principal que integre al atípico;
3. Teoría de la analogía de Arcangelli y Roca Owalde por la que se tratará de hallar otro contrato atípico de similares características para aplicar su regulación;
4. Asimismo, deberá buscarse la intencionalidad de las partes en la regulación de las cláusulas del contrato atípico;

Atendiendo a los criterios hermenéuticos expuestos, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª) en su sentencia 585/2012 ha considerado que debe atenderse para la resolución de estos conflictos respecto a los contratos de forward funding los criterios interpretativos que ofrecen la teoría la absorción y la teoría de la combinación, aunque si bien ambas deberán moderarse utilizando la intencionalidad de las partes. En dicho caso la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª) entendió que la figura contractual dominante del contrato de forward funding era la de un contrato de compraventa combinado con elementos de los contratos de préstamo y arrendamiento de obras así como los de promoción delegada y arrendamiento de servicios.

La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª) en su sentencia de fecha 20 de julio de 2009 número 415/2009 por su parte determinó atendiendo a criterios más cercanos a la teoría de la absorción que la naturaleza del contrato de forward funding enjuiciado, era la de un contrato de arrendamiento de servicios. La Audiencia Provincial de Valencia, concluyó que el contrato suscrito para la promoción y venta posterior de un centro comercial siguiendo un esquema similar al forward funding se debía considerar un arrendamiento de servicios al considerar que para la celebración del contrato habían influido las cualidades técnicas y profesionales del agente contratado para la promoción y venta del centro comercial.

Por otro lado, dejando la naturaleza de dicho contrato aparte y entrando en la propia casuística de las sentencias referidas, cabe destacar que en dichas resoluciones así como en la sentencia número 581/2010 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10º), se enjuician incumplimientos contractuales derivados de la regulación de las acciones preliminares contractuales. En el caso de las dos sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid (Stc 585/2012 y 581/2010) dichas acciones preliminares estaban dirigidas a obtener la licencia de obras conforme a un proyecto determinado, y en el caso dictado por la Audiencia Provincial de Valencia (Stc 415/2009) a la obtención de unos porcentajes de comercialización previos de los locales del centro comercial que sería posteriormente construido.

De la lectura de las citadas resoluciones, y en especial de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª) número 585/2012, se deriva la especial importancia de la regulación de estas acciones preliminares, y en especial de los pagos que se realicen de forma previa al comienzo de ejecución de la obra (si los mismos deben ser considerados como honorarios del vendedor-promotor o como gastos de comercialización, o pagos previos y necesarios para la ejecución del contrato) así como las obligaciones que ambas partes adquieren en esta fase preliminar. Asimismo, será determinante según concluye la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª) qué parte denuncia en primer lugar el incumplimiento de la otra para la resolución del mismo. Considera el Tribunal que una parte de las obligaciones contractuales del contrato de forward funding se pueden considerar sinalagmáticas de modo que el incumplimiento de la obligación por una parte dará lugar al incumplimiento sucesivo de la otra. En dicho caso el promotor-vendedor incumplió con el plazo establecido para la obtención de la licencia de obra y, asimismo, la licencia obtenida contemplaba un porcentaje de edificabilidad distinto al regulado contractualmente, sin embargo, el inversor-comprador no denunció este hecho, y según encuentra acreditado la Audiencia, sus actos propios determinaron que deseaba continuar con la ejecución de la obra. Es posteriormente cuando el inversor-comprador incumple sus obligaciones de pago estipuladas cuando el vendedor-promotor insta la resolución contractual obteniendo la indemnización correspondiente, según concluye la Audiencia Provincial, en contra del criterio del inversor-comprador que consideraba que dicho pago no se había producido derivado del incumplimiento previo para la obtención de la licencia.

Por último, cabe reseñar que dada la escasez de resoluciones judiciales, cabe esperar, dada la novedad del fenómeno en nuestro país, un desarrollo jurisprudencial posterior que permita ir concretando la regulación de este tipo de contratos atípicos. Si bien al estar su naturaleza compuesta por diferentes tipos contractuales habrá que considerar, a la hora de redactar el contrato y atendiendo a la propia doctrina de la absorción interpretativa, a qué tipo contractual pretende otorgarse más relevancia para determinar correctamente las obligaciones de las partes. Así, tal y como se advierte en la obra “La promoción inmobiliaria: diseño y construcción” (VVAA: Ignacio Albiñana Cilveti, Juan Antonio, Pérez Rivarés, Jordi Viguer Pont, Silvia Reina Pardo. Universitat Oberta de Catalunya) la mayoría de los inversores-compradores tratarán de evitar que predomine el llamado contrato de promoción delegada (ex artículo 17 de la LOE) para evitar que sus obligaciones contractuales se asimilen a las de los promotores.