Establecimiento permanente: el Tribunal Supremo se pronuncia en el caso Dell
Publicado el 4th julio 2016
Con fecha 20 de junio de 2016, el Tribunal Supremo ha resuelto el recurso de casación del caso Dell en contra del contribuyente, avalando los razonamientos aplicados por la Audiencia Nacional. Concluye el Tribunal que Dell operó en España mediante un establecimiento permanente, lugar fijo de negocios. Aunque también establece que concurre en este caso la figura del establecimiento permanente agente dependiente, sus comentarios en este aspecto son “a mayor abundamiento”.
Resumiendo los hechos, el grupo Dell operaba en España mediante una complicada estructura, calificada por la doctrina como “poliédrico despliegue operativo empresarial”. Las ventas se realizaban mediante una filial comisionista que actuaba en nombre de la sociedad irlandesa. Dicha filial también actuaba de coordinadora en relación con tareas complementarias a la venta (servicio técnico, garantías, mantenimiento, etc.).
El Tribunal Supremo concluye que la entidad irlandesa operaba efectivamente en España por medio de un establecimiento permanente. Alterando el orden seguido por la Audiencia Nacional, analiza primero la concurrencia del lugar fijo de negocios para considerar que el hecho de que la filial realice las funciones que corresponden a la actividad de la entidad no residente supone que los medios materiales y personales de esta filial se entienden puestos a disposición, aunque de manera mediata, de la entidad no residente.
En este sentido, para la Audiencia Nacional y para el Tribunal Supremo, no es obstáculo que estas actividades también se realicen desde Irlanda. No obstante, un elemento indudable sobre el que la Inspección construyó en origen su convicción era que la entidad no residente no contaba con medios en Irlanda.
La particularidad y el interés suscitado por este caso van más allá de nuestras fronteras y vienen dados por el hecho que la estructura operativa descrita se implantó en varios países. De hecho, el caso Dell también llego a los Tribunales en Noruega, donde se llegó a la conclusión opuesta a la española. El Tribunal Supremo no pasa por alto este hecho puesto que declara que para determinar sobre la concurrencia o no de un establecimiento permanente no es procedente seguir interpretaciones excesivamente formalistas o literales, como se ha hecho en otras jurisdicciones.
La postura del Tribunal Supremo se inscribe claramente en la tendencia marcada por la Administración y los Tribunales en los últimos años, que hacen una lectura extremadamente amplia de los requisitos del establecimiento permanente; tendencia recogida y apuntada en el correspondiente informe BEPS de la OCDE. Frente a la postura de algunos países que han llegado a promulgar legislación novedosa para traer de nuevo bajo su tutela fiscal ingresos perdidos a consecuencia de reestructuraciones que se perciben como demasiado agresivas (por ej., Reino Unido y Australia con su “diverted profit tax”), España sigue aplicando los criterios de los convenios para evitar la doble imposición favorecidos por la OCDE. No obstante, los resultados a los que llegan los Tribunales ponen de manifiesto la tensión que se produce al aplicar criterios de muy difícil actualización – por mucho que la OCDE se empeñe en intentar en hacerlos actuales – a situaciones fruto de un mundo empresarial cada vez más flexible.
