España aprueba el Proyecto de Ley para reforzar la protección de los "whistleblowers"

La nueva normativa pretende establecer un alto nivel de protección para los denunciantes que notifiquen infracciones de normas de la UE y del Derecho Nacional, ofrecer canales seguros de notificación tanto dentro de una organización como a las autoridades públicas e imponer sanciones proporcionadas y disuasorias para quienes promuevan o efectivamente apliquen represalias a los denunciantes.

Antecedentes

Tal y como indica la Exposición de Motivos de la nueva ley, que transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión Europea (UE), también conocidas como "whistleblowers", hay muchos ejemplos de actuaciones cívicas que advirtieron de la existencia de prácticas irregulares y de corrupción que han permitido impulsar investigaciones que han concluido con la imposición de la correspondiente condena penal por los comportamientos denunciados. No obstante, en ocasiones, esos comportamientos cívicos han generado consecuencias penosas para quienes han comunicado tales prácticas corruptas y otras infracciones, tales como presiones por parte de los denunciados, aislamiento entre sus compañeros o despidos improcedentes.

Debido a lo anterior, el proyecto de ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción pretende proteger a los informantes y establecer las normas mínimas de los canales de información que estos denunciantes pueden utilizar.

Prohibición de represalias y medidas de protección

La nueva ley prohíbe y declara nulas aquellas conductas que puedan calificarse de represalias que se adopten dentro de los dos años siguientes a ultimar las investigaciones. La ley establece, sin limitación, varias conductas intolerables hacia los informantes que son consideradas represalias: resolución de contratos, intimidaciones, trato desfavorable, daños reputacionales o anulación de un permiso.

Como medidas de protección frente a represalias, la ley deja sin efecto cualesquiera cláusulas o disposiciones contractuales que impidan o pretendan limitar el derecho o la capacidad de informar, tales como cláusulas de confidencialidad o disposiciones que reflejan renuncias expresas. Adicionalmente, los informantes están exentos de responsabilidad ante la obtención de información relevante y la carga de la prueba se invierte en aquellos procesos que inicie el informante para exigir la reparación de daños.

Las medidas de protección no se dirigen sólo a favor de los informantes, sino también a aquellas personas a las que se refieran los hechos relatados en la comunicación. 

Estas personas mantienen todos sus derechos de tutela judicial y defensa, de acceso al expediente, de confidencialidad (incluyendo la reserva de su identidad), la presunción de inocencia o incluso apoyo financiero o psicológico: los mismos derechos de los que goza el informante.

Finalmente, las ventajas y eficacia que han demostrado los programas de clemencia en ciertos ámbitos sectoriales han llevado a incluir una regulación específica de dichos programas en la que se precisan las concretas condiciones para su correcta aplicación.

Sistemas internos de información

Los sistemas internos de información deberán satisfacer ciertas exigencias, tales como (entre otras) su uso asequible, las garantías de confidencialidad, las prácticas correctas de seguimiento, investigación y protección del informante.

En el ámbito privado, siguiendo la previsión de la Directiva, estarán obligadas a configurar un sistema interno de información todas aquellas empresas que tengan más de 50 trabajadores. Con independencia del número de empleados, se obliga a contar con un sistema interno de informaciones a todos los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, así como a las fundaciones que de los mismos dependan, siempre que reciban fondos públicos para su financiación.

En el sector público, la ley ha extendido en toda su amplitud la obligación de contar con canales internos de información. En consecuencia, han de configurar tal sistema las Administraciones públicas, ya sean territoriales o institucionales, las autoridades independientes u otros organismos que gestionan los servicios de la Seguridad Social, las universidades, las sociedades y fundaciones pertenecientes al sector público, así como las Corporaciones de Derecho Público.

Canal externo de informaciones

La nueva ley reconoce que uno de los principales factores que desalienta a los potenciales informantes es la falta de confianza en la eficacia de las comunicaciones y, para ello, regula el canal externo de informaciones, esto es, un canal de comunicación externo cuya llevanza corresponde a la Autoridad Independiente de Protección del Informante y que es presidido por los principios de independencia y autonomía en la recepción y tratamiento de la información sobre las infracciones, dotado de independencia y autonomía para garantizar la exhaustividad, integridad y confidencialidad de la información, impedir el acceso a ella por el personal no autorizado y permitir un almacenamiento duradero de la misma.

Régimen sancionador

La normativa, además de prohibir las represalias, contempla un detallado régimen sancionador para las acciones u omisiones que limiten los derechos y garantías introducidos en esta Ley, especialmente las orientadas a obstaculizar, impedir, frustrar o ralentizar las informaciones. Asimismo, en virtud de la nueva normativa también se sancionará la comunicación o revelación de infracciones del ordenamiento jurídico a sabiendas de su falsedad. 

Este procedimiento sancionador contempla multas que pueden llegar a los 300.000€ para las personas físicas y a 1.000.000 de euros para las personas jurídicas.

Comentario de Osborne Clarke

La cultura es un elemento primordial de un programa de Compliance, así como lo es el poder disponer de una herramienta para poder informar de un incumplimiento normativo, eso es, un canal de denuncias. Con la nueva normativa, las organizaciones deberán convencer a sus miembros que el uso de dicho canal de denuncias para comunicar vulneraciones del derecho no otorga al denunciante la condición de "chivato", sino la condición de defensor de la legalidad que contribuye a la creación de una sociedad que no tolera la corrupción y que, a partir de ahora, estará más protegido contra posibles represalias.