El Tribunal Supremo somete la remuneración de los consejeros ejecutivos al marco estatutario y al importe máximo anual fijado por la junta general

El Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 26 de febrero de 2018, ha analizado por primera vez el régimen de retribución de administradores tras los cambios introducidos por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, ofreciendo una interpretación de la retribución de administradores de sociedades no cotizadas distinta a la que habían defendido la Dirección General de los Registros y del Notariado y la mayor parte de la doctrina.

De acuerdo con esta nueva interpretación:

• Los estatutos sociales de las sociedades de capital no cotizadas, al determinar si el cargo es o no retribuido, deben tomar en consideración la retribución de los consejeros ejecutivos, y deben establecer el sistema de remuneración, incluyendo la remuneración que corresponda al desempeño de las funciones ejecutivas (que, hasta ahora únicamente debía reflejarse en un contrato a firmar entre la sociedad y los consejeros ejecutivos).
• La remuneración que se corresponda con el desempeño de funciones ejecutivas debe, como el resto de la remuneración de los administradores, estar incluida dentro del importe máximo de remuneración a fijar por la junta general, sin perjuicio de que luego el órgano de administración pueda acordar, si no lo ha hecho la propia junta ya, la distribución del importe correspondiente entre los administradores, en atención a las funciones y responsabilidades de cada uno de ellos.

El sistema de remuneración de los administradores quedaría estructurado en tres niveles:

(i) El primer nivel estaría constituido por los estatutos sociales. Éstos deben establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo. En este último caso, deben fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores por el desempeño de sus funciones (incluidas las ejecutivas), y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos en la ley (en resumen, una asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios, retribución variable, remuneración en acciones o vinculada a su evolución, indemnizaciones por cese y sistemas de ahorro).

(ii) El segundo nivel lo constituirían los acuerdos de la junta general. Corresponde a la junta establecer el importe máximo de la remuneración anual de los administradores (incluyendo la remuneración por funciones ejecutivas), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones (obligatoria en las sociedades cotizadas). Este límite máximo fijado por la junta permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Asimismo, salvo disposición contraria en los estatutos, la junta general podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos en materia de retribución de consejeros, y en concreto, de consejeros delegados o ejecutivos.

Además, de acuerdo con lo establecido en la ley, la junta intervendrá en la remuneración de los administradores cuando los estatutos sociales incluyan, entre los conceptos retributivos, (i) la participación en los beneficios con una previsión de porcentaje máximo, en cuyo caso la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales, y/o (ii) la entrega de acciones o de opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones, puesto que su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas que deberá incluir el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan.

(iii) El tercer nivel estaría determinado por los acuerdos o decisiones de los propios administradores. Éstos deberán acordar, salvo que la junta general lo haya hecho ya, la distribución de la retribución entre ellos (en el caso del consejo de administración, tomando en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero).

Además, cuando el órgano de administración sea un consejo, y éste designe entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, la sociedad, por medio del consejo, deberá celebrar un contrato con cada uno de los consejeros en quien se hayan delegado facultades, que deberá ser aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros y con la abstención del consejero afectado tanto en la deliberación como en la votación. El contrato deberá determinar todos los conceptos retributivos por el desempeño de funciones ejecutivas, ajustándose al “marco estatutario” y al importe máximo anual fijado por la junta general.

Finalmente, el Tribunal Supremo indica que la reserva estatutaria debe ser interpretada de forma menos rígida y sin la precisión que se ha exigido en alguna ocasión en otras resoluciones y sentencias, para dar cabida al ámbito de autonomía del consejo que la ley le reconoce, dentro del marco estatutario y del importe máximo de la remuneración anual aprobado la junta general.

La sentencia del Tribunal Supremo ha generado un cierto revuelo entre los juristas, porque reinterpreta los artículos relativos a remuneración de administradores de sociedades no cotizadas, en particular en lo que afecta a la remuneración de los consejeros con funciones ejecutivas, de forma contraria a como habían querido escribirlos los artífices de la reforma de la Ley de Sociedades de Capital del año 2014, y, además, lo hace basándose, no en argumentos nuevos o ajenos a la reforma, sino en la literalidad de los artículos reformados. Será necesario esperar para ver si el Tribunal Supremo confirma esta interpretación en su próxima sentencia sobre este asunto.