El Tribunal Supremo fija los límites de las multas por infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 aclara por fin cuáles son los límites a las sanciones por infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia: los porcentajes previstos en su artículo 63 deben aplicarse sobre la totalidad del volumen de negocios de la entidad infractora, no sólo respecto del mercado afectado.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo ha venido a clarificar los criterios de interpretación y aplicación del régimen de sanciones en materia de defensa de la competencia regulado en el artículo 63 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (“LDC“). El citado precepto, establece las multas para las infracciones leves, graves y muy graves que puede imponer la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC“) por infringir las normas de competencia. Recordemos que el controvertido artículo establece para las infracciones leves una multa de hasta el 1 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa, de hasta el 5 por ciento para las infracciones graves, y de hasta el 10 por ciento para las infracciones muy graves.

En este sentido, el criterio de cálculo de las multas empleado por la extinta Comisión Nacional de la Competencia (actual CNMC) desde el año 2009, en que dictó la Comunicación de 6 de febrero sobre la cuantificación de sanciones, ha sido declarado contrario a lo dispuesto en la LDC, de conformidad con la citada Sentencia del Tribunal Supremo. La Sentencia analiza dos cuestiones principales: los límites y el criterio que se ha de seguir para la cuantificación de las multas del artículo 63 y la cifra de negocios sobre la cual deberá calcularse la correspondiente multa, confirmando en un caso la interpretación de la Audiencia Nacional y, en otro caso, la de la CNMC, cuyas posturas eran contrarias en ambos.

En atención a la primera cuestión, y a raíz del recurso interpuesto contra una sanción impuesta por la CNMC, la Audiencia Nacional en su Sentencia de 24 de junio del 2013 rectificó los criterios que había venido aplicando el regulador en la imposición de multas, lo cual ha sido confirmado por la Sentencia de 29 de enero del 2015 del Tribunal Supremo. Desde que se dictara la Comunicación, la CNMC ha empleado la metodología del cálculo de sanciones utilizada en el derecho comunitario, inspirándose en el Reglamento del Consejo nº 1/2003, de 16 de diciembre del 2002, en cuyo artículo 23 se regulan las directrices para el cálculo de multas. Así, los porcentajes que se fijan a la hora de calcular las sanciones no operan como un límite máximo, sino que constituyen, tal como los califica la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 12 de diciembre del 2012 (asunto T-352/09, Novácke/Comisión), un “umbral de nivelación”, lo cual implica determinar un importe básico de la sanción en un primer momento, sin sujeción a escala alguna inicialmente. Así, siguiendo la Comunicación, el cálculo se realizaba atendiendo a criterios tales como las ventas obtenidas por la entidad infractora, el lapso de tiempo durante el cual había tenido lugar la infracción y los mercados donde se haya producido para, a continuación, aplicar sobre ese importe un porcentaje situado entre el 10% y el 30% del volumen de ventas, dependiendo de la gravedad de la infracción. Entonces, al importe resultante se le realizaban ajustes en función de la presencia de atenuantes o agravantes hasta obtener el importe definitivo de la sanción. Por último, la CNMC aplicaba los porcentajes del artículo 63 como un factor de moderación a posteriori.

El Tribunal Supremo descarta tal criterio y establece que los porcentajes sobre el volumen de negocios del artículo 63 LDC constituyen la cifra máxima de las multas, esto es, el tope o techo de acuerdo al cual deberán calcularse, marcando los límites para la imposición de sanciones, no en cuanto “umbral de nivelación”, sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa. Por tanto, dicho método de cálculo no puede operar como un criterio de moderación a posteriori, sino que, de conformidad con el derecho sancionador español, se debe fijar una escala o intervalo de valores mínimos y máximos dentro de la cual se ha de individualizar la respuesta punitiva. El Tribunal Supremo aclara asimismo que, si bien el legislador nacional está vinculado por la tipificación europea de las conductas contrarias a la libre competencia, no lo está en cuanto a la técnica de determinación de las multas, correspondiendo al órgano que ostente la competencia legislativa la libertad para determinar sus propias sanciones de aplicación en su territorio, no siendo la CNMC el órgano competente para fijar dichos criterios y, por tanto, estimando que el criterio aplicado por ésta resulta contrario al sistema establecido en la propia LDC.

En cuanto a la segunda cuestión analizada en la Sentencia de 29 de enero de 2015, esto es, la cifra de negocios sobre la cual debe calcularse la multa, el Tribunal Supremo ha rechazado la postura mantenida por la Audiencia Nacional, según la cual, por aplicación del principio de proporcionalidad, en las sanciones debía utilizarse como criterio el “volumen de ventas del mercado eventualmente afectado”, excluyendo los ingresos obtenidos en otros mercados o ramas de actividad de la entidad sancionada. En este sentido, el Tribunal Supremo considera que el volumen de negocios total, dicción literal del artículo 63 de la LDC, hace referencia a la cifra de negocios total de la entidad infractora, sin excluir otros mercados no afectados por la infracción, debiendo aplicarse el correspondiente porcentaje sobre la totalidad de las actividades económicas. A este respecto, en palabras del Tribunal Supremo, con la noción de volumen total se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción y, consciente del riesgo que puede suponer tal interpretación para las empresas multiproducto, quienes resultarán afectadas en mayor medida, pudiendo incluso llegar a fomentar la creación de filiales para disminuir el volumen de negocios afectado por la sanción, el Tribunal Supremo trae a colación también la importancia del principio de proporcionalidad y lo dispuesto en el artículo 64 LDC.

Así, el citado precepto establece los criterios que han de ponderarse para la determinación del importe final de las sanciones, como reflejo del principio de proporcionalidad, tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota de mercado de la empresa o empresas responsables, el alcance de la infracción, la duración de la infracción, el efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos, los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la infracción, y las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas responsables.

Por tanto, para determinar la cuantía de la multa, habrá de valorarse la dimensión del mercado afectado por la infracción, por lo que en aras de imponer unas sanciones proporcionales, el Tribunal Supremo establece la posibilidad de valorar los criterios del artículo 64 con el fin de fijar unas sanciones que resulten efectivas, debiendo atender a un nivel suficientemente disuasorio para que las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes inherentes a la represión de aquellas, siendo posible compatibilizar de este modo, las exigencias de efectividad y capacidad disuasoria de las sanciones con las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad.

Asimismo, en atención a la repercusión que pudiera tener el cálculo de la multa sobre la cifra de negocios total, junto con la contradicción que eventualmente podría suponer aplicar el principio de proporcionalidad, el Tribunal Supremo apela al legislador, el único competente para valorar y modificar las insuficiencias de los citados preceptos.

Por último, es patente que la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo determina la necesaria modificación de la Comunicación sobre la cuantificación de sanciones de 6 de febrero del 2009, al establecer una metodología de cálculo contraria a lo dispuesto en la Sentencia, con una nueva redacción, en la que se deberá ceñir a los límites fijados por la nueva doctrina del Tribunal Supremo acerca de la cuantificación de las sanciones en materia de defensa de la competencia.

Esta nueva doctrina del Tribunal Supremo, que supone que la CNMC deba recalcular todas las multas recurridas a las que se aplique (lo que abrirá, a su vez, nuevamente la posibilidad de recurso contra la nueva cuantificación) afectará a un importante número de casos, que se encuentran aún pendientes de sentencia en sus respectivos recursos de casación.