El Tribunal Supremo dicta las 3 primeras sentencias que confirman la legalidad de la reforma operada por el Gobierno en relación con el régimen jurídico y económico de las energías renovables

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado tres sentencias por las que se desestiman diversos recursos contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por los que se regula la actividad de producción de las energías renovables y se aprobaron los parámetros retributivos de dichas instalaciones.

A pesar de que el Tribunal Supremo (TS) mediante providencia dictada el 21 de diciembre de 2015, cuestionaba la constitucionalidad de determinadas disposiciones del Real Decreto-Ley 9/2013 y de la de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico (en adelante, “LSE”), relativos al nuevo marco del régimen retributivo específico de las instalaciones de energías renovables por una posible vulneración del principio de irretroactividad, estas tres sentencias desestimatorias acogen la doctrina previamente sentada por el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia 270/2015, de 17 de diciembre de 2015 (BOE núm. 19, de 22 de enero de 2016), decantándose finalmente por la legalidad de la reforma del régimen económico de las citadas instalaciones.

En dicho sentido, exponemos a continuación, de forma resumida, cada uno de los motivos de impugnación alegados por los recurrentes, así como los fundamentos jurídicos en los que el TS basa su criterio desestimatorio de los recursos:

• Las normas impugnadas no crean “ex novo” el régimen jurídico y económico de las renovables

En efecto, a modo de aclaración frente a los argumentos esgrimidos por los recurrentes, sostiene el TS que el nuevo régimen retributivo, que deroga el establecido en el RD 661/2007, es introducido por el Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, el cual, es posteriormente asumido por la nueva LSE. Por dicha razón, el TS reprocha que las infracciones alegadas respecto de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e irretroactividad, deben referirse precisamente al Real Decreto-ley 9/2013 y a la LSE y no al RD 413/2014, ni por extensión a la Orden de Parámetros. Es más, teniendo en cuenta que el TC ya descartó la posible inconstitucionalidad del Real Decreto-Ley 9/2013, el TS excluye la necesidad de plantear una nueva cuestión de inconstitucionalidad sobre las citadas infracciones a los mencionados principios de seguridad jurídica, confianza legítima e irretroactividad.

• No existe vulneración del principio de retroactividad

El TS rechaza el referido argumento haciendo alusión a la doctrina sentada por el TC en diversas sentencias anteriores, en las que concluyó que el Real Decreto-Ley 9/2013 no incurre en retroactividad prohibida. En tal sentido, nos recuerda que el art. 9.3 de la CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad, ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución. Y advierte el TS que aunque el legislador ha modificado el régimen retributivo de las instalaciones preexistentes concretando lo que deba entenderse por una rentabilidad razonable, el hecho de que dicha rentabilidad incida en situaciones jurídicas creadas antes de la entrada en vigor de dicha norma y que siguen produciendo efectos, no implica necesariamente una retroactividad prohibida en la medida en que la nueva metodología solo afecta al cómputo global de la rentabilidad que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones, pero esto carece de incidencia alguna sobre las cantidades percibidas en el pasado, que no pueden ser reclamadas en ningún caso. Lo contrario, a juicio del TS, supondría reconocer el derecho consolidado a percibir una determinada rentabilidad, petrificando el régimen retributivo preexistente.

Rechaza igualmente el TS las alegaciones de los recurrentes referidas a la retroactividad prohibida en la que incurren las “entregas a cuenta” establecidas para el periodo transitorio, hasta la aprobación de las normas impugnadas. De esta forma señala que el Real Decreto-Ley 9/2013 estableció la aplicación transitoria del régimen retributivo derogado, hasta la aprobación de las disposiciones necesarias para la aplicación del nuevo régimen retributivo, de forma que el encargado de las liquidaciones abonaría los conceptos liquidables en concepto de pagos a cuenta, limitando exclusivamente dicho periodo transitorio desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2013, hasta la aprobación de las normas impugnadas, recalcando que las retribuciones anteriores, percibidas al amparo del vigente RD 661/2007, quedaron definitivamente integradas en el patrimonio de los titulares, sin que pueda producirse la circunstancia de que como consecuencia de la aplicación del nuevo criterio de “rentabilidad razonable” algunas instalaciones tengan que devolver lo “cobrado de más”, ya que se lo impide expresamente la disposición final 3ª, apartado 4, de la LSE.

• No existe vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima

Sostiene el TS que sobre dicha cuestión ya ha tenido oportunidad de pronunciarse el TC, el cual ha declarado que dichos principios no resultan vulnerados por las modificaciones introducidas por el Real Decreto-Ley 9/2013. Adicionalmente, el TS argumenta que los recurrentes no han identificado ningún tipo de compromiso o de signo externo, dirigido a ellos por la Administración, en relación con la inalterabilidad del marco regulatorio vigente al tiempo del inicio de su actividad de generación de energía procedente de fuentes renovables, ni tampoco el ordenamiento jurídico vigente en aquel momento podía considerarse que contuviera un compromiso, generador de confianza legítima de la inmutabilidad del régimen económico. En este sentido el TS sostiene que, conforme a su jurisprudencia, las normas reguladoras de la producción de energía eléctrica garantizan a los titulares de estas instalaciones el derecho a una rentabilidad razonable de sus inversiones, pero no les reconocen un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el marco retributivo, siempre que se respeten las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico en cuanto a la rentabilidad razonable de las inversiones.

Y concluye el TS su fundamentación sobre este aspecto argumentando que la modificación normativa operada no puede ser cuestionada desde la óptica del principio de confianza legítima ya que éste no protege de modo absoluto la estabilidad regulatoria, ni la inmutabilidad de las normas precedentes, máxime en el contexto en que se promulgó el RD-Ley, de crisis y de crecimiento del déficit del sistema eléctrico. Los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima no suponen el derecho de los actores económicos a la permanencia de la regulación existente en un momento dado, en un determinado sector de actividad. Dicha estabilidad regulatoria es compatible con cambios legislativos, cuando éstos sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general.

• No se produce vulneración del Tratado de la Unión Europea y el Derecho Comunitario

Rechaza igualmente el TS el argumento sobre la vulneración de la Directiva europea 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, en base a que, a su juicio, el nuevo modelo preserva el fomento de esta tecnología, a la vez que garantiza la sostenibilidad económica global del sistema eléctrico; y en todo caso el Derecho europeo concede una amplia libertad a los Estados en la definición de las medidas de fomento sobre el sector.

En el relación con la alegación de los recurrentes sobre la eliminación de la prioridad de despacho, el TS entiende que el reconocimiento de un acceso prioritario absoluto, supondría que el Estado estaría obligado a asumir el diferencial entre el precio ofrecido por los productores de energía renovable y el obtenido por su venta en el mercado, volviéndose a un régimen primado de toda la energía generada al precio fijado por dichos productores, lo cual socavaría la base misma del sistema regulatorio diseñado y haría inviable la sostenibilidad del sistema eléctrico, sin que tal exigencia venga impuesta por la normativa comunitaria.

• No existe la alegada vulneración de los arts. 10 y 13 del Tratado sobre la Carta de la Energía

La Sala tampoco comparte los argumentos de los recurrentes sobre este particular, ya que no considera vulneradas la previsiones de dicho Tratado en la medida en que a su juicio éste no resulta de aplicación a los inversores españoles, y porque adicionalmente, considera que no nos encontramos ante los supuestos contemplados en los invocados artículos 10 y 13 del citado Tratado, pues la protección que ofrece dicho Tratado lo es a las inversiones extranjeras contra “medidas exorbitantes o discriminatorias”, sin que el nuevo régimen retributivo establecido en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la LSE, que desarrolla la norma reglamentaria impugnada, pueda merecer dicha consideración.

• No se produce vulneración del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea

De la misma forma, el TS rechaza los argumentos relativos a que la modificación del régimen de tarifa regulada del RD 661/2007, y su sustitución por el nuevo régimen retributivo del RD 413/2014, ha supuesto una expropiación de sus derechos, porque la derogación del régimen primado no supone una ablación de derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario de la normativa reglamentaria ni incide en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

• En la sentencia existen dos votos particulares firmados por los magistrados D. Eduardo Espín, y D. Eduardo Calvo, al que se adhiere Dña. Isabel Perelló

Las sentencias dictadas incluyen dos votos particulares, firmados por los magistrados D. Eduardo Espín, y D. Eduardo Calvo, al que se adhiere Dña. Isabel Perelló, en los que se defiende que la nueva regulación incurre en una retroactividad contraria a derecho y vulnera los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

El voto particular firmado por D. Eduardo Calvo y Dña. Isabel Perelló, defiende el argumento de la nulidad del RD 413/2014 y de la Orden de Parámetros porque, desde su punto de vista, pretenden reformular la realidad anterior a su entrada en vigor, proyectando sobre ella los mismos criterios y parámetros que se aplican a las instalaciones nuevas, incurriendo con ello en el grave defecto que los historiadores denominan “presentismo”, que consiste en juzgar el pasado con arreglo a información –o, como en este caso, con arreglo a una normativa- que no existía entonces. Y en el ámbito estrictamente jurídico, al que debe ceñirse este voto particular, supone, sencillamente, que la regulación reglamentaria tiene una decidida voluntad de operar de manera retroactiva, porque, como he intentado explicar, la eficacia de la reforma no se proyecta únicamente hacia adelante en el tiempo sino también hacia atrás.

Se advierte en el voto particular que el desarrollo argumental sobre la nulidad de la Orden IET /1045/2014 basada en la falta de justificación técnica de la Orden, se realizará con ocasión de sentencias en las que se aborde por la Sala la citada ausencia de justificación técnica de la citada Orden, desarrollo argumental por lo tanto que queda pendiente, y que quedará resuelto en los próximos días con ocasión de las citadas sentencias.

Por su parte, el voto particular de D. Eduardo Espín subraya que si bien el Real Decreto-ley 9/2013 y la LSE pueden ser interpretados de conformidad con la CE, el desarrollo que ha efectuado el Gobierno mediante el Real Decreto y Orden impugnados proyecta la aplicación del nuevo modelo hasta un extremo de retroactividad que lo hace incompatible con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, concluyendo en consecuencia sobre las dos disposiciones impugnadas debieran de haber sido declaradas nulas. En base a lo anterior, discrepa y critica que la Sentencia mayoritaria se apoye para justificar su decisión en la posición adoptada por el TC.