El Tribunal Supremo declara nulo el apartado 3 del artículo 25 del Real Decreto 1048/2013 por considerar que se otorgaba una ventaja competitiva a los distribuidores eléctricos en detrimento de las empresas instaladoras

El 12 de junio de 2017 el Tribunal Supremo dictó Sentencia declarando que la previsión normativa a través de la cual se obligaba a los distribuidores de energía eléctrica a presentar la primera oferta económica a los clientes para la extensión de redes, suponía una trasgresión del Derecho de la Competencia que obstaculizaba a las empresas de instaladores a competir en igualdad de condiciones en el mercado.

La extinta Comisión Nacional de la Competencia (“CNC“), actualmente la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (la “CNMC”), interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo (el “TS”) frente (i) a la disposición final cuarta del Real Decreto 1623/2011, de 14 de noviembre, por el que se regulan los efectos de la entrada en funcionamiento del enlace entre el sistema eléctrico peninsular y el balear, y se modifican otras disposiciones del sector eléctrico (“RD 1623/2011“) y (ii) el apartado 3 del artículo 25 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica (el “RD 1048/2013”). Los citados preceptos establecían la obligación de la empresa distribuidora de presentar al potencial cliente de una nueva extensión de red –como consecuencia de un nuevo suministro eléctrico o la ampliación del existente-, el primer presupuesto económico relativo a la ejecución de los trabajos para dicha extensión de red.

La CNMC solicitó la nulidad de pleno derecho de las disposiciones antedichas en base a los siguientes argumentos:

• Omisión de trámites esenciales en el procedimiento para la elaboración de las normas reglamentarias, como son, el haber prescindido de los informes preceptivos de la extinta CNC.
• Insuficiencia de las actuaciones del órgano competente de cara a la motivación de la medida adoptada.
• Indebido ejercicio de la actividad reglamentaria al introducir un manifiesto obstáculo a la competencia efectiva en el mercado afectado y ello, porque concede de facto una reserva de actividad a la distribuidora, consistente en la remisión del primer presupuesto para la ejecución de las instalaciones, diferenciando entre las actividades reservadas y las no reservadas.
• Asimismo, introducen una distorsión de la competencia en precios, ya que se faculta al distribuidor, para que, a través del envío de la primera oferta económica, este opere como precio de referencia en el mercado liberalizado.

Por su parte, el fallo del TS contenido en su Sentencia nº 1030/2017, de 12 de junio, estima parcialmente el recurso de la CNMC, (i) declarando tener por terminado el recurso frente al RD 1623/2011, por pérdida sobrevenida del objeto del recurso como consecuencia de su derogación y (ii) anulando el inciso previsto en el artículo 25.3 del RD 1048/2013 que dispone que el distribuidor deberá presentar al solicitante “un presupuesto económico” sobre el proyecto recogido en el pliego de condiciones técnicas.

La decisión del Alto Tribunal de declarar la nulidad parcial del citado artículo 25.3 del RD 1048/2013 se basa en las siguientes consideraciones:

• Contempla una reserva de tareas que constituyen un obstáculo al mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado conexo afectado de instalaciones eléctricas, vulnerando lo dispuesto en el artículo 12.3 de la Ley de Defensa de la Competencia y en el artículo 38 de la Constitución Española, que garantiza la libertad de empresa.
• Propicia la existencia de precios de referencia en un mercado liberalizado, poniendo en riesgo el libre juego de la competencia, ya que desincentiva al resto de operadores.
• Limita las facultades de elección del cliente, que se ve inducido a no buscar ofertas alternativas.
• Instaura una ventaja competitiva sustancial para la empresa distribuidora de cada zona, monopolistas regionales regulados, que constituye a su vez, una desventaja competitiva para los instaladores independientes (no pertenecientes a los grupos preeminentes integrados verticalmente) que operan en el mercado, al no tener las mismas oportunidades de hacer llegar sus ofertas económicas a los potenciales clientes.
• Constituye un ejercicio desviado de la potestad reglamentaria, pues la regulación no está justificada por razones de interés público, y no resulta necesaria ni proporcionada para la consecución de los fines que pretende perseguir.
• La previsión normativa no es inocua respecto del Derecho de la Competencia, porque distorsiona las condiciones del mercado relevante afectado de prestación de servicios de instalaciones de extensión de red, en cuanto obstaculiza las oportunidades de acceso de los instaladores autorizados a este mercado, contribuyendo a la compartición y segmentación de dicho mercado en España.
• Contraviene la Sentencia de la Sala Contencioso – Administrativo del TS de 10 de febrero de 2011, que declaró el carácter anticompetitivo de una conducta idéntica, consistente en un abuso de posición dominante en el mercado conexo de las instalaciones de red.

Este significativo fallo contribuirá en el restablecimiento de la competencia efectiva en el mercado relevante de prestación de servicios de instalaciones de extensión de red.