El seguro de manifestaciones y garantías en operaciones de M&A

El seguro de manifestaciones y garantías en los contratos de compraventa de sociedades es una alternativa a las garantías tradicionalmente ofrecidas por el vendedor al comprador para asegurar el cumplimiento de sus potenciales obligaciones de indemnización en virtud del contrato de compraventa.

¿Qué es el seguro de manifestaciones y garantías?

El seguro de manifestaciones y garantías (Warranty & Indemnity Insurance o "W&I") cubre la responsabilidad del vendedor en el supuesto de incumplimiento de las manifestaciones y garantías por éste otorgadas en beneficio del comprador en relación con la situación de la sociedad en el momento de la firma del contrato de compraventa.

Este tipo de seguros, cada vez más utilizados en las operaciones de M&A, puede ser contratado por el vendedor o el comprador (habitualmente lo suscribe el comprador y deduce el importe de la prima del precio de compraventa). El importe de la prima suele oscilar entre el 1% y el 1,7% de la responsabilidad máxima cubierta por el seguro.

El seguro W&I es una alternativa a las garantías tradicionalmente ofrecidas por el vendedor al comprador para asegurar el cumplimiento de sus potenciales obligaciones de indemnización en virtud del contrato de compraventa, como el aval bancario a primer requerimiento o la retención o depósito (escrow) de parte del precio de la compraventa.

Coberturas y exclusiones habituales

El seguro W&I cubre, con carácter general, la responsabilidad del vendedor derivada del incumplimiento de las manifestaciones y garantías otorgadas en el contrato de compraventa.

Aunque el seguro W&I puede llegar a cubrir totalmente esta responsabilidad del vendedor en los términos y condiciones pactados en el contrato de compraventa, es habitual que las pólizas W&I excluyan la obligación de pago de la indemnización por parte de la aseguradora en los siguientes supuestos:

• los hechos ya conocidos o revelados (por ejemplo, contingencias identificadas en la due diligence o reflejadas en el contrato de compraventa como obligaciones de indemnización específicas o excepciones a las declaraciones y garantías);
• los daños por fraude o falsedad del asegurado;
• las obligaciones del vendedor distintas a las manifestaciones y garantías (por ejemplo, obligación de no competencia); o
• algunos ámbitos de responsabilidad específicos del vendedor (por ejemplo, en materia medioambiental, de responsabilidad civil por producto defectuoso, blanqueo de capitales o fiscalidad internacional).

Ventajas e incovenientes

El seguro W&I permite al vendedor excluir totalmente su responsabilidad frente al comprador tras el cierre de la operación (si así se ha pactado en el contrato de compraventa) y obtener íntegramente el precio de la compraventa (una vez deducido el importe de la prima) sin costes financieros asociados (como en el caso del aval bancario a primer requerimiento o el escrow).

Para el comprador, la ventaja más significativa es la indemnización directa del daño por parte de la aseguradora, sin tener que depender de la solvencia del vendedor tras el cierre de la operación.

Así, este tipo de seguros pueden ser especialmente útiles para:

• aquellos vendedores que no quieran otorgar garantías (habitual en entidades de capital riesgo) o que deban permanecer en el negocio (como los founders o los managers);
• aquellos compradores que no confíen en la solvencia del vendedor (por ejemplo, en caso de múltiples vendedores personas físicas); y
• aquellos compradores y vendedores que vayan a mantener una relación comercial en el futuro (evitando litigios entre ellos por posibles incumplimientos de declaraciones y garantías).

En cuanto a las principales desventajas asociadas a la contratación del seguro W&I, pueden destacarse:

• la necesidad de involucrar a un tercero (la compañía aseguradora) en el resultado del proceso de due diligence llevado a cabo por el comprador para evaluar el riesgo en la transacción y en las negociaciones del contrato de compraventa y la necesidad de coordinar las estipulaciones de la póliza W&I con las del contrato de compraventa, con el posible gasto añadido que ello supone; y
• en algunos supuestos, debido a las exclusiones de cobertura de la póliza W&I, la insuficiencia de garantía para el comprador.

Últimas tendencias

La irrupción del Covid-19 está añadiendo más complejidad a la negociación y suscripción de los seguros W&I, obligando a las partes a plantearse el alcance de la cobertura o de la exclusión de los riesgos de pérdida de valor de las compañías o la afectación de los negocios como consecuencia del Covid-19, la necesidad de realizar un ejercicio de due diligence más exhaustivo para confirmar el alcance de dichos riesgos o el incremento de la prima/franquicia para hacer frente a un mayor índice de siniestralidad y potenciales reclamaciones.