El letrado asesor: el gran olvidado

El legislador ha abordado la renovación y actualización de figuras jurídicas básicas como la de los administradores, la del administrador concursal, el chief compliance officer, los expertos independientes y la del auditor. Sin embargo la regulación del cargo de letrado asesor sigue anclada en los años 70 con una mínima modificación realizada en el año 1989.

El cargo de letrado asesor es una rara avis a pesar de ser de obligatoria designación para el asesoramiento legal al órgano de administración (sea individual o colegiado) de sociedades españolas cuyo capital sea igual o superior a 300.506,05€ o cuando el volumen normal de sus negocios, según el balance y la documentación contable correspondiente al último ejercicio fiscalmente sancionado, alcance la cifra de 601.012,10€ o su plantilla fija supere los 50 trabajadores. Es también obligatorio para las sociedades extranjeras con sucursal o establecimiento en España cuyo volumen de operaciones o negocio o con plantilla fija en los parámetros anteriores.

El legislador español ha estado muy activo tramitando múltiples normas en materia de Derecho de Sociedades que modifican y crean distintas instituciones corporativas, y actualizan a los nuevos tiempos el cargo de administrador, del chief compliance officer, el experto independiente, el auditor y la reforma en trámite del cargo de administrador concursal. Sin embargo el cargo de letrado asesor ha quedado relegado al rincón de pensar.

Tal es el ostracismo en que se halla esta figura que se han planteado dudas sobre si es posible su desempeño por persona jurídica en forma análoga al ejercicio del cargo de administrador. Varios son los dictámenes doctrinales que existen sobre la materia y que interpretan favorablemente tal posibilidad sobre todo considerando la normativa en materia de sociedades profesionales. No obstante tal postura integradora no ha quedado clarificada hasta el 10 de junio de 2011 (22 años después de la única reforma de la norma especial -1989-) mediante Informe de la Comisión Jurídica asesora del Consejo General de la Abogacía Española sobre la regulación de los letrados asesores del órgano de administración de sociedades mercantiles. Adicionalmente cabe destacar que no se menciona, ni en la norma especial ni en la general (Ley de Sociedades de Capital y Reglamento del Registro Mercantil), la necesidad de inscripción del nombramiento ni tampoco se especifica cuál es el órgano social que debe nombrar al letrado asesor que, desde nuestro punto de vista, no puede ser otro que la Junta.

Ligado a lo anterior, la responsabilidad que asume las persona física que desempeña las funciones de letrado asesor no es baladí y no se mitiga por el hecho de que se designe a persona jurídica dado que la responsabilidad de la persona jurídica y de la física que desempeña efectivamente el cargo es solidaria (de forma análoga al cargo y ejercicio del cargo de administrador). Es necesario tener en cuenta lo anterior en el marco de la contratación de póliza D&O en la que debe constar expresamente como cobertura el cargo y las personas tanto jurídicas como físicas que lo desempeñen.

Más allá de lo anterior, no deja de sorprender este olvido del legislador en la medida en que, indirectamente y como consecuencia de toda la renovación normativa mercantil, cobra un interés relevante en cuestiones como la responsabilidad penal de sociedades tras la reforma de nuestro Código Penal (el tan de moda Compliance) y el régimen de responsabilidad de administradores.

Merece especial reseña la consecuencia derivada del incumplimiento por las sociedades obligadas al nombramiento de letrado asesor. Si bien ello no afecta a la validez de los acuerdos, tal “olvido” podrá ser objeto de valoración en todo proceso de responsabilidad contra los administradores dejando en manos del juzgador determinar el impacto que tiene tal incumplimiento. A ello ha de sumarse que, conforme al artículo 31 bis del Código Penal, la sociedad responde por los hechos delictivos cometidos no sólo por acción sino también por omisión del debido control por lo que la omisión de la figura del letrado asesor adquiere relevancia. Considerando lo reciente de la reforma penal del 2015, no hay pronunciamientos jurisprudenciales que nos permitan valorar aún hasta qué punto tal olvido va a ser tenido en cuenta por el juzgador en la atribución de responsabilidad penal a la empresa (la aclamada Sentencia 154/2016, de 29 de febrero del Tribunal Supremo, primera sentencia de condena a persona jurídica no aborda esta concreta cuestión). De hecho, ni siquiera existe jurisprudencia respecto del impacto que ello tiene en procesos sobre responsabilidad social derivada de los acuerdos o decisiones del órgano administrador lo cual nos lleva a refrendar esa condición de “gran olvidado” del cargo de letrado asesor.