El consejo de administración puede funcionar con dos consejeros, según la DGRN

Según el artículo 242 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) “[e]l consejo de administración estará formado por un mínimo de tres miembros”. No obstante, según la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (la “DGRN”) de 14 de marzo de 2016, puede ocurrir que el consejo esté formado por dos.

La convocatoria de la junta general está configurada en la LSC como un deber de “los administradores”. Sin embargo, el legislador no ha determinado cómo debe ser ejercido dicho deber en los diferentes modos de organizar la administración de la sociedad. A raíz de ello han surgido diversas dudas, muchas de ellas ya resueltas por la DGRN o incluso por el Tribunal Supremo, como por ejemplo las siguientes: ¿es posible que un consejero delegado convoque una junta?, ¿es suficiente que se realice por uno/algunos de los administradores mancomunados?

En relación a la facultad del consejero delegado, ya se resolvió por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de Octubre de 2009. Asimismo, en virtud de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la LSC, se estableció que tanto la convocatoria de la junta como la elaboración del orden del día y propuesta de acuerdos son “facultades indelegables” del consejo de administración.

En relación con la segunda cuestión, cuando en una sociedad de responsabilidad limitada haya tres o más administradores mancomunados (situación que no puede producirse en una sociedad anónima de acuerdo con el artículo 210.2 LSC), deberá ser convocada por todos ellos, sin perjuicio que a “efectos externos” se prevea estatutariamente la posibilidad de actuación de sólo dos de ellos. Por tanto, la convocatoria – en una sociedad de responsabilidad limitada – realizada únicamente por dos de los tres o más administradores mancomunados no es válida. Dicha circunstancia ha sido analizada por la DGRN, la cual reitera dicha “invalidez” en diversas resoluciones. A título meramente ejemplificativo, pueden citarse las resoluciones de 23 de marzo de 2015 y de 27 de julio de 2015.

Ahora bien, ¿es posible que el consejo de administración compuesto por dos miembros convoque una junta general, cuyo orden del día excede de la mera provisión de la vacante producida? Dicha interrogativa ha sido resuelta por la resolución fecha 14 de marzo de 2016 de la DGRN. En ella se debate sobre la posibilidad de inscribir determinados acuerdos adoptados –más allá de la renovación del consejo– por la junta general de una sociedad anónima. La particularidad de dicho escenario reside en que la convocatoria ha sido acordada por un consejo de administración que en un principio estaba formado por tres consejeros y de los cuales uno renuncia posteriormente al cargo. Si bien la registradora mercantil considera que la renuncia lleva aparejada la incompleta composición del consejo de administración –al no haber un mínimo de tres miembros– para adoptar acuerdos más allá de la recomposición del órgano de administración, la DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.

El fundamento al que se acoge la DGRN reside en el artículo 247.2 LSC, el cual establece que para la válida constitución del consejo de administración en una sociedad anónima, será necesaria “la mayoría de vocales”. Por tanto, al estar compuesto el órgano de administración por tres miembros, a la luz del citado artículo, se precisa la concurrencia de dos. Además, al amparo del artículo 248.1 LSC, el acuerdo debe adoptarse por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión. En este caso es necesaria la unanimidad al ser únicamente dos consejeros los que permanecen en el cargo. Sobre la base de dichos preceptos, la DGRN no sólo concluye que la convocatoria es válida, sino que amplía la validez a los acuerdos adoptados por la junta sin restringir el acuerdo al nombramiento de administradores. A diferencia de lo que ocurriría en caso de muerte, cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, en cuyo caso, la convocatoria podrá realizarse mediante solicitud de cualquiera de los socios al Secretario judicial o al Registrador mercantil, o directamente por cualquiera de los administradores supérstites, pero en todo caso con el único objeto de proveer las vacantes (artículo 171 LSC).

Sorprende la conclusión de la DGRN, a la luz del artículo 242 LSC, el cual regula el número mínimo de miembros que deben formar un consejo de administración: tres. Lo que lleva a determinar que si bien originariamente no es posible que el consejo de administración esté formado por dos miembros, en un momento posterior –en el caso de producirse una vacante– se estaría eludiendo el mínimo legal establecido por el citado precepto. Eso sí, dispone la DGRN que ello es sin perjuicio “de la obligación de los consejeros restantes, en cumplimiento de su deber de diligente administración […], de promover su cobertura de la forma más adecuada para los intereses sociales”.

Sea como fuere, es preciso acatar la postura adoptada por la DGRN en tanto en cuanto no sea revocada posteriormente.

Por último, desde la perspectiva de la obligación del administrador que causa baja voluntaria por renuncia al cargo (y no por el cese acordado por la junta general) y que lleva al órgano de administración a ser inoperante, debemos recordar la doctrina sentada por la DGRN en otras resoluciones, en virtud de las cuales:

• Si la renuncia es de todos los miembros del órgano de administración, su renuncia no será efectiva en tanto en cuanto no acrediten haber convocado la junta general para el nombramiento de nuevos administradores (resoluciones de 2 de agosto de 2012 y de 29 de septiembre de 2014).
• Si la renuncia no lo es de todos los miembros, la obligación de los administradores renunciantes consiste en acreditar la notificación de su renuncia al resto de los administradores, de forma que sean estos quienes convoquen a la junta general para el nombramiento de nuevos administradores (resoluciones de 17 de mayo de 1999 y de 18 de julio de 2005).