El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones obliga al Estado español a indemnizar al fondo Eiser Infraestructure con 128 millones de euros por los daños sufridos por los recortes a las renovables.

La corte de arbitraje de inversiones dependiente del Banco Mundial, condena indemnizar al Estado español con 128 millones de euros, más sus intereses, por los daños ocasionados por el recorte de las primas a las renovables a tres instalaciones solares termoeléctricas proyectadas por el fondo británico Eiser Infrastructure.

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (“CIADI”), la corte de arbitraje de inversiones dependiente del Banco Mundial, ha emitido su primer laudo en el que, estimando parcialmente las pretensiones del fondo británico Eiser Infrastructure y de su filial luxemburguesa Energia Solar Luxembourg S.à r.I., declara que España incumplió el artículo 10.1 del Tratado sobre la Carta de la Energía (“TCE”) como consecuencia de los cambios regulatorios introducidos para recortar las primas a las renovables. En consecuencia, CIADI condena al Estado a indemnizar al fondo británico con 128 millones de euros, más los intereses correspondientes, por las inversiones efectuadas en tres plantas termosolares proyectadas en Ciudad Real. Por su parte, el Tribunal desestima los daños que alegados como consecuencia de la aplicación del Impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica (“IVPEE”) al considerar que no posee jurisdicción para valorar dicho impuesto como una media contraria al TCE.

El Tribunal concluye que la obligación de otorgar trato justo y equitativo necesariamente (artículo 10 del TCE) conlleva una obligación de proporcionar estabilidad fundamental en las características esenciales del régimen legal en el que se basaron los inversores al realizar inversiones a largo plazo. Esto no quiere decir que los regímenes regulatorios no puedan evolucionar. Claramente pueden hacerlo. “[L]as expectativas legítimas de cualquier inversor […] [deben] contemplar la posibilidad real de que se instrument[en] cambios y modificaciones razonables en el marco legal por parte de las autoridades competentes, dentro de los límites de las facultades que les fueron conferidas por ley”.

Debemos resaltar que la decisión del CIADI se ha adoptado por unanimidad de los tres árbitros –inclusive el árbitro neozelandés propuesto por el Reino de España ha respaldado los argumentos de Eiser-.

A modo de resumen, destacamos las siguientes cuestiones:

• Los demandantes, entre otras muchas pruebas documentales, basaron sus argumentos en el Informe 3/2007 de la CNE, de 14 de febrero de 2007 sobre la propuesta de RD 661/2007, en el que se identificaban los elementos necesarios para promover la producción bajo el Régimen Especial y resaltó la importancia de las garantías de estabilidad del decreto propuesto para los inversores y sus financiadores.
• Conforme al laudo, el perito designado por la Abogacía del Estado (BDO) cifra la rentabilidad de los proyectos termosolares de Eiser en el 5%, mientras que Brattle, perito designado por Eiser, lo cifra en el 3,7%, muy lejos de la “rentabilidad razonable” (7,39%) establecida por el Gobierno.
• Ante la excepción señalada por la Abogacía del Estado sobre la falta de jurisdicción del Tribunal como consecuencia de que el TCE no se aplicaría a controversias relacionadas con inversiones realizadas dentro de la Unión Europea, el Tribunal aprecia su competencia y concluye que el sentido de los preceptos del TCE, interpretados de conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es claro y apoya la capacidad de las demandantes de presentar sus reclamaciones.
• Habiendo valorado las pruebas y argumentos de las demandantes, el Tribunal consideró que las inversiones efectuadas reunían las características exigidas por el TCE y el CIADI, por cuanto que eran de duración sustancial y que las mismas entrañaban riesgos que fueron asumidos por los demandantes. En consecuencia, el Tribunal rechaza la excepción alegada por la Abogacía del Estado en tal sentido.
• Aunque por parte de la Abogacía del Estado se oponen extensos argumentos de derecho internacional público y privado a los fines de que un accionista no puede reclamar por lesiones sufridas por una empresa en la que el accionista posee acciones, el Tribunal rechaza de plano tal excepción, sosteniendo que las demandantes pueden presentar reclamaciones por deducción del valor de sus participaciones accionarias debido a una conducta contraria al TCE.
• El Tribunal, rechazando los argumentos del demandado sobre su falta de jurisdicción, al sostener que las demandantes dieron debido cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 26 del TCE, relativos a solicitar negociaciones para solucionar sus controversias y, posteriormente, a observar un período de espera de tres meses antes de iniciar un procedimiento de arbitraje.
• A pesar de que la Abogacía del Estado argumentó que dado que las instalaciones promovidas superaban el límite de 50 MW para poder acogerse al Régimen Especial, el Tribunal acoge el alegato de los demandantes y da por acreditado que las placas de características de los equipos mostraban valores cercanos, pero inferiores a los 50 MW y, en todo caso, las plantas fueron analizadas por la CNMC, que confirmó que los equipos de las plantas cumplían con los requisitos técnicos para inscripción en el Régimen Especial.

Aunque los laudos arbitrales no crean “jurisprudencia” y tan solo producen efectos inter-partes, cabría esperar que el laudo analizado siente un cierto precedente ante las 26 reclamaciones que España tiene pendiente de resolución ante el CIADI.

En todo caso, el Ministerio de Energía, Turismo y Agencia Digital, a través de un comunicado de prensa, ha anunciado que estudia recurrir el laudo del CIADI, sin embargo, en este caso, no existe una segunda instancia revisora como tal, sino que cabría instar un procedimiento de anulación del laudo por vulneración del orden público. Dicho procedimiento no implica una revisión del fondo, ya sea de los hechos o el derecho, y está limitada exclusivamente a las causas enumeradas en el artículo 52.1 del Convenio CIADI – constitución incorrecta y corrupción, quebrantamiento grave de una norma de procedimiento, falta de expresión de los motivos en que se funda y extralimitación manifiesta de facultades-.

En este contexto y toda vez que las puertas del arbitraje siguen abiertas, cabe esperar que muchos otros inversores indecisos se animen a reclamar al Reino de España los daños sufridos por la reforma eléctrica.