El artículo 348.bis de la Ley de Sociedades de Capital: Cuestiones prácticas y perspectivas de reforma

Tras el primer año de vigencia del artículo 348.bis después de que se alzara su suspensión la problemática de su aplicación ya ha provocado la presentación de una propuesta de reforma que aclara conceptos dudosos y limita sus efectos.

El artículo 348.bis de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC“) establece que “a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles”.

La redacción de este artículo ha provocado numerosas dudas a la hora de su aplicación práctica. La Sentencia 81/2015, de 26 de marzo, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, ya anticipó el criterio sobre qué debía entenderse por beneficios propios de la explotación del objeto social, entendiendo que debe excluirse de este concepto el resultado excepcional, tal y como ya expusimos en un artículo anterior de nuestra Newsletter.

La Dirección General de los Registros y del Notariado ha ahondado en esta problemática, estableciendo que no pueden excluirse del beneficio propio de la explotación ni los beneficios financieros ni los dividendos que una sociedad matriz percibe de las sociedades filiales. Además, el Centro Directivo precisa que cada Registrador tiene competencia autónoma para determinar si en cada caso concreto se dan o no las circunstancias que permiten el ejercicio del derecho de separación por este motivo.

Más allá de la dicción del artículo, la práctica ha confirmado que la aplicación del mismo tal y como fue concebido produce desequilibrios patrimoniales en las sociedades, dando a los socios minoritarios una potestad que puede llevar incluso al concurso de la sociedad si ésta carece de liquidez para cumplir con el reparto de dividendos o para implementar la separación del socio en su caso. Estas mismas consideraciones son las que fundamentan la exposición de motivos de la proposición para modificar el artículo 348.bis de la LSC presentada por el Grupo Popular el 1 de diciembre de 2017 que pasamos a analizar.

• En primer lugar, la modificación propuesta sustituye la mención “a partir del quinto ejercicio” por “transcurrido el quinto ejercicio”, aclarando así que los primeros resultados sobre los que cabe exigir su reparto serán los del quinto ejercicio y no los del cuarto cuando se aprueben en el ejercicio siguiente.

• Otro punto de la redacción original que plantea dudas es que el derecho de separación se atribuye al socio “que hubiera votado a favor de la distribución”. El problema surge porque lo normal es que se plantee un acuerdo de aplicación del resultado del ejercicio que puede contener o no la distribución de dividendos. Si dicho acuerdo no prevé un reparto de dividendos suficiente, el socio que quiera separarse debería votar en contra del mismo, sin que pueda votar a favor de un acuerdo específico que implique la distribución de beneficios. La nueva redacción propuesta sigue este razonamiento y establece que podrá ejercitar la separación el socio que “hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos o su ausencia”.

• La reforma también prevé el cambio en la cuantía del beneficio mínimo a repartir, que en caso de aprobarse dicha iniciativa legislativa será de una cuarta parte de los beneficios en lugar de un tercio. Además será necesario, para que nazca este derecho a la separación, que la sociedad haya obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo, lo cual limitará los supuestos en que pueda aplicarse.

• Como base del cálculo se elimina la referencia a que los beneficios sean los “propios de la explotación del objeto social” y la misma exposición de motivos precisa que de esta forma deben entenderse incluidos los beneficios extraordinarios o excepcionales, alejándose así de los pronunciamientos judiciales que los excluyen con base en la actual redacción.

• La reforma prevé también permitir la supresión o modificación de este derecho por vía estatutaria, siempre que se apruebe por unanimidad o en caso contrario se dé a los socios que voten en contra la facultad de separarse, clarificando así otra duda que se planteaba entre la doctrina. Este aspecto es algo a tener en cuenta, especialmente en estatutos para sociedades de nueva constitución, pero en sociedades ya existentes, en las que haya una minoría que exija el reparto de dividendos, la supresión de este derecho no será sino un anticipo a la posibilidad de que ejerciten dicha separación a cambio de evitar que la situación se repita en el futuro.

• Por último, la reforma amplía el ámbito de las exclusiones legales a la aplicación de este derecho. A las sociedades cotizadas ya previstas se añaden las sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación, así como las sociedades en concurso, las que estén negociando un acuerdo de refinanciación en sede de concurso o las que ya lo hayan obtenido.

En conclusión, la propuesta puede valorarse positivamente, por cuanto aclara muchos de los aspectos que más inseguridad jurídica provoca la redacción actual. Se deduce una vocación a limitar la aplicación de este derecho, mediante la modificación del modo de cálculo y teniendo en cuenta un escenario mayor de exigencia de obtención de beneficios. Sin embargo, el temor manifestado en la exposición de motivos sobre la posibilidad de que se produzca un desequilibrio patrimonial como consecuencia de su aplicación sigue vigente. Quizás podría haberse incluido un supuesto más de exclusión que contemplara estas situaciones.