El Artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (anterior artículo 108)

La Ley 7/2012 ha modificado sustancialmente la redacción del artículo 108 LMV (Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores); artículo que, con la refundición del texto de la Ley del Mercado de Valores pasa ahora a ser el artículo 314 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. Quizás el primer punto a destacar es que la reforma no ha puesto en duda la necesidad de mantener este precepto, aunque con profundas modificaciones.

La Ley 7/2012 ha modificado sustancialmente la redacción del artículo 108 LMV (Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores); artículo que, con la refundición del texto de la Ley del Mercado de Valores pasa ahora a ser el artículo 314 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (“TRLMV“). Quizás el primer punto a destacar es que la reforma no ha puesto en duda la necesidad de mantener este precepto, aunque con profundas modificaciones. Mientras se mantenga en nuestro ordenamiento fiscal la importante diferencia de trato fiscal entre operaciones mobiliarias e inmobiliarias, no parece que pueda cuestionarse que el sistema fiscal deba contemplar medidas de defensa contra transmisiones inmobiliarias que se oculten como transmisiones de valores.

La nueva redacción responde directamente a la demanda de configurar este artículo como una verdadera norma anti-elusoria, puesto que concurre ahora la exigencia de un ánimo de evitación del impuesto para entrar dentro del supuesto de tributación que contempla la norma. Así, el artículo hace referencia a la pretensión de “eludir el pago de los tributos”. Asimismo, el precepto ya no articula una tributación automática en el ámbito del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (“ITP“), sino que establece que el gravamen a aplicar será el que corresponda (IVA o ITP) a la operación inmobiliaria subyacente. Se abandona, por tanto, el establecimiento de supuestos de hecho objetivos que desencadenan en la tributación automática por ITP, en favor de la necesidad de demonstrar la concurrencia del ánimo elusorio y de la aplicación del tributo que se hubiera querido eludir; en otras palabras, el precepto responde ahora a la configuración típica de una norma anti-elusión.

El actual artículo 314 TRLMV, por tanto, contiene una primera cláusula general que determina que las transmisiones de valores, excluidos los valores cotizados y las operaciones realizadas en el mercado primario, tributarán como una transmisión onerosa de bienes inmuebles, en el impuesto al que hubiera estado sujeta dicha transmisión de haberse realizado directamente y siempre que la operación responda a una pretensión de eludir el pago de los impuestos que hubieran gravado la referida transmisión directa. La cláusula general del artículo 314 TRLMV, por tanto, no requiere analizar la composición del activo de la sociedad cuyos valores se transmiten. Tampoco, se requiere que la transmisión suponga una toma de control. El presupuesto de aplicación de la norma exige que la Administración demuestre la concurrencia de este ánimo elusorio.

Esta cláusula general se completa con tres supuestos de presunciones iuris tantum, en los que se considera probada la concurrencia del ánimo elusorio, desplazándose por tanto la carga de la prueba al obligado tributario. La nueva redacción rescata, para estas presunciones, los presupuestos de hecho que habían hasta ahora supuesto la aplicación automática del antiguo artículo 108 LMV. Con la nueva redacción, por tanto, se presume un ánimo de evadir la tributación indirecta propia de la operación inmobiliaria subyacente – presunción que el contribuyente puede en teoría destruir – y se produce la aplicación de la norma tributaria (en sede de IVA o de ITP) que supuestamente hubiera correspondido. Es preciso señalar que estas presunciones no se aplican el caso de que las transmisiones de valores pongan de manifiesto negocios sobre inmuebles afectos a la actividad empresarial. Aun así, la nueva redacción no excluye completamente de su ámbito a las transmisiones de bienes inmuebles afectos, puesto que esta afectación se predica sólo para la aplicación de las presunciones. La cláusula general, que requiere que la Administración demuestre la concurrencia del ánimo de elusión, puede aplicarse igualmente a los casos de transmisiones inmobiliarias de bienes afectos a la actividad.

La nueva redacción del artículo 314 TRLMV presenta unas importantes dificultades, que la norma no resuelve. Como se ha visto, con el anterior artículo 108 LMV se presumía en determinados supuestos la existencia de una transmisión inmobiliaria, a la que se le aplicaba siempre el mismo tributo (ITP), con las mismas reglas en cuanto a determinación del sujeto pasivo y de la carga tributaria de la operación. El nuevo artículo 314 TRLMV, si bien parte también de la presunción de una transmisión inmobiliaria, no define los elementos de esta transmisión y, además, impone la necesidad de determinar el régimen de tributación propio de la misma. Recordar que es este régimen de tributación propio el que va a determinar no sólo la carga impositiva de la operación, sino si se ha producido el supuesto de hecho de aplicación del artículo. En efecto, para determinar si ha habido ánimo de elusión, es preciso saber precisamente qué impuesto y qué carga de gravamen se ha tratado de eludir.

Así, el régimen de tributación de una transmisión inmobiliaria va a depender no sólo de los elementos objetivos atinentes al inmueble y a su uso, sino que también se verá afectado por la consideración del transmitente y, en su caso, del adquirente. La norma no ofrece ninguna aclaración sobre estos particulares. ¿Cómo debería configurarse la transmisión inmobiliaria subyacente? ¿Se trata de una transmisión realizada por la sociedad propietaria del inmueble? ¿O, al contrario, por el socio que es quién ha realizado el negocio sobre los valores? La elección de uno u otro puede ser decisiva en la determinación del gravamen al que debería ser sometida la presunta transmisión inmobiliaria y puede producir resultados dispares.

Por otra parte y en relación con la carga tributaria presuntamente eludida, ¿qué elementos deben tenerse en cuenta para realizar la comparación entre el gravamen eludido y la exención indebidamente disfrutada? Se podría concluir que siempre ha habido ahorro, puesto que o bien se evitará el gravamen por ITP, en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO) o en la modalidad de actos jurídicos documentales (AJD). También es su caso, se produciría un ahorro en la porción del IVA que no hubiera tenido la consideración de deducible (admitiendo, por otra parte, algo que la norma tampoco aclara que es que dicho IVA se pudiese considerar deducible). ¿Es suficiente con este sencillo ejercicio teórico para determinar que se ha dado el presupuesto de aplicación de la norma?

Parece que no debería ser así, puesto que la exigencia del ánimo de elusión debe necesariamente requerir que se demuestre la concurrencia de un cierto elemento subjetivo. No obstante, la dificultad de demostrar la subjetividad de otro es lo que hace precisamente que sirvan de indicio determinados hechos objetivos y es indudable que el gravamen de la operación subyacente es uno de estos indicios, que probablemente alcance a tener mayor incidencia, cuanto mayor sea la carga tributaria supuestamente evitada.

Un punto más a tener en cuenta es el encaje de los principios del artículo 314 TRLMV con la amplia definición del concepto de rama de actividad que ahora contiene la Ley del IVA. En caso de que el inmueble subyacente pueda considerarse como un conjunto de elementos susceptible de constituir una unidad económica autónoma, se podría defender que las transmisiones de valores en sociedades con este tipo de inmuebles generarían siempre un ahorro, o una contingencia, por ITP. En otras palabras, además del indudable encarecimiento tributario de la operación, ¿podría facilitarse así la demostración de la concurrencia del ánimo elusorio?

Analizando con un poco más de detalle la cuestión del ánimo de elusión y la operativa del IVA, es indudable que se produce una discordancia entre el que sería el sujeto pasivo de este impuesto y el sujeto que debería soportar la carga de este impuesto y respecto del que podría predicarse el ánimo elusorio. ¿Quién debería considerarse sujeto pasivo a efectos del artículo 314 TRLMV? En caso de inspección, ¿quién sería el sujeto infractor? Y, conforme ya se ha apuntado, ¿debería considerarse deducible el IVA soportado?

Es innegable la dificultad que supone también el ejercicio posterior de determinar el régimen de tributación efectivo de la supuesta transmisión inmobiliaria. Por ejemplo, podría perfectamente darse el supuesto que el transmitente de los valores sea un particular o una sociedad, que no actúa como empresario, por lo que se consideraría que la transmisión inmobiliaria subyacente habría estado sujeta a ITP. Este sería el impuesto supuestamente eludido que correspondería aplicar, a pesar de que si la sociedad titular hubiese transmitido directamente el inmueble, esta transmisión hubiera podido estar gravada en el ámbito del IVA.

A la inversa, si se llega a la conclusión de que el impuesto eludido es el IVA, ¿podría darse la situación en que deba supuestamente repercutir IVA un contribuyente que no hubiera entrado en el ámbito de este impuesto, al tratarse de un particular? ¿Cómo solventar la posible discordancia entre la condición del transmitente de los valores y la condición de la sociedad titular del inmueble?

• Palabras finales

Como se puede observar de la anterior discusión, el panorama fiscal de las transmisiones de valores que pueden encubrir transmisiones inmobiliarias ha cambiado radicalmente con el artículo 314 TRLMV. Merece la pena destacar la amplitud del potencial alcance del nuevo artículo, puesto que establece una cláusula general que en la práctica podrá operar como un cajón de sastre. Esta cláusula general va a permitir a la Administración alcanzar todas aquéllas operaciones que no entran dentro de los supuestos de hecho específicos de las presunciones (presupuestos de hecho que coinciden con los que tradicionalmente se preveían en el art. 108 LMV): por ejemplo, supuestos de adquisición en las que no llega a alcanzarse el control de la sociedad; supuestos en los que el valor de los inmuebles no alcanza a la mitad del activo de la sociedad; o supuestos en los que los elementos del inmueble se han afectado a la actividad de una manera artificiosa. En todos estos casos no obstante, la Administración debe acreditar el ánimo elusorio por parte del contribuyente. A pesar de las evidentes dificultades prácticas de este ejercicio, es indudable que el artículo 314 TRLMV ha puesto a disposición de la Administración un instrumento fiscal con un alcance, al menos teórico, muy amplio y es necesario que ésta se pronuncie con claridad acerca de cómo va a utilizarlo.