Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019

Con independencia de otros aspectos regulados en la Directiva, la presente nota se centra fundamentalmente en analizar (i) la exigencia o no del consentimiento individual de los acreedores en un aumento de capital por compensación de créditos (a adoptar como plan de reestructuración de una sociedad deudora con dificultades de solvencia) y (ii) el papel que juegan los socios en dichas operaciones.

Consentimiento individual de los acreedores en un aumento de capital por compensación de créditos

De conformidad con nuestra legislación actual, el aumento de capital por compensación de créditos, además de la aprobación de la propia sociedad (manifestado a través de un acuerdo de la junta general con la mayoría cualificada correspondiente), exige el consentimiento del acreedor titular del crédito que se pretende capitalizar. Cierto es que en virtud de la disposición adicional 4ª.3.3 de la Ley Concursal, y como parte de los efectos que produce la homologación judicial del acuerdo de refinanciación alcanzado al amparo de tal disposición adicional, a los acreedores que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad (con las particularidades referidas a los créditos que gocen de garantía real o no, y que no son objeto de esta nota), se les puede exigir la conversión de sus créditos en participaciones o acciones del deudor, si bien no se les impone de forma absoluta sino que se les permite optar por (i) la conversión de su deuda en capital o (ii) a una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su caso, de la correspondiente prima de emisión o de asunción. Y, si no hay manifestación expresa, se entiende que el acreedor disidente opta por la quita.

Sin embargo y frente a lo anterior, la Directiva establece que un plan de reestructuración que implique una ampliación de capital por compensación de créditos quedará aprobado por las partes afectadas siempre que se alcance la mayoría determinada por cada uno de los Estados miembros (no pudiendo ser superior al 75% del importe de los créditos o intereses en cada categoría, o cuando proceda, del número de partes afectadas). Así, la Directiva no exige el consentimiento individual del acreedor, sino que parece suficiente el consentimiento colectivo de todas las categorías. Consecuentemente, con independencia de si el plan cuenta con la conformidad de las partes afectadas (artículo 9.6 de la Directiva) o no cuente con dicha aprobación (artículo 11 de la Directiva), a los acreedores discrepantes afectados se les puede imponer la conversión de sus créditos en capital.

Papel reservado a los socios de sociedades deudoras en un aumento de capital por compensación de créditos

De acuerdo con nuestra normativa vigente, el aumento de capital por compensación de créditos exige su aprobación por junta general (con las mayorías legales y estatutarias correspondientes). Si bien es cierto que el artículo 165.2 de la Ley Concursal intenta incentivar que un socio no pueda bloquear la operación de capitalización de créditos (disponiendo que el eventual concurso posterior de la compañía se presumirá culpable cuando los socios se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución del acuerdo de refinanciación), no lo impide. En otras palabras, en nuestro actual derecho de sociedades, el consentimiento del socio en la aprobación del plan de reestructuración es ineludible.

Sin embargo, la Directiva rompe con este principio y, en lo relativo a la exigencia o no del consentimiento mayoritario de los socios en la aprobación de los planes de reestructuración que impliquen un aumento de capital por compensación de créditos, plantea tres posibles escenarios (siendo los dos primeros totalmente contrarios a lo exigido por nuestro sistema actual): (i) supresión a los socios del derecho a voto en el plan de reestructuración (artículo 9.3.a); (ii) imposición a los socios del plan de reestructuración, incluso si estos hubiesen ejercido el derecho de voto y el plan no hubiese sido aprobado con las mayorías necesarias (artículo 11); y (iii) exclusión a los socios de la aplicación de las disposiciones antes mencionadas, siempre que los Estados miembros garanticen por otras vías que los socios no puedan impedir u obstaculizar injustificadamente la adopción del plan (artículo 12).

Aplicación del artículo 9.3.a) de la Directiva

La Directiva permite a los Estados miembros optar por la aplicación del artículo 9.3.a) de la Directiva, suprimiendo entonces el derecho de voto a los socios en la aprobación de los planes de reestructuración. En otros términos, un plan de reestructuración puede ser vinculante para los socios de la sociedad deudora incluso si éstos no hubiesen participado en la aprobación del mismo.

Aplicación del artículo 11 de la Directiva

Si los Estados miembros renunciasen a la opción que les ofrece el artículo 9.3.a), concediéndoles a los socios, por lo tanto, el derecho a voto en la aprobación del plan de reestructuración, entraría en juego la regulación del artículo 11 de la Directiva. Según lo dispuesto en el referido artículo, una autoridad judicial o administrativa, a propuesta o con el consentimiento de un deudor, puede confirmar la adopción de un plan de reestructuración incluso si los socios hubiesen ejercido el derecho de voto y el plan no hubiese sido aprobado con las mayorías necesarias (siempre que se cumplan una serie de requisitos regulados en el referido artículo).

En resumen, aún si los Estados miembros concediesen el derecho a voto de los socios, y éstos no votasen a favor del plan, pueden quedar igualmente vinculados por el mismo en aplicación del artículo 11 de la Directiva.

Aplicación del artículo 12 de la Directiva

Por último, la Directiva, con una impactante falta de claridad, parecer permitir a los Estados miembros excluir a los socios de la aplicación de las disposiciones antes referidas (por lo tanto, exigiendo en todo caso el consentimiento mayoritario de los socios para la aprobación de los planes de reestructuración), pero requiriendo entonces el establecimiento de mecanismos que eviten que los socios puedan impedir u obstaculizar injustificadamente la adopción, confirmación o ejecución del plan. Asimismo, la Directiva ofrece la posibilidad a los Estados miembros de determinar el alcance del concepto "impedir u obstaculizar injustificadamente" la aprobación de los planes de reestructuración.

No obstante, la carencia de precisión de la Directiva hace complicado determinar qué mecanismos, distintos a la supresión del derecho a voto de los socios, podrían ser utilizados por los Estados miembros para impedir que un socio pueda bloquear la operación. Dicho esto, sería necesario determinar si con la medida/incentivo que contiene el artículo 165.2 de la Ley Concursal, podría quedar cubierto lo exigido por el artículo 12 de la Directiva.

En resumen, la Directiva ofrece a los Estados miembros optar por (i) exigir la aplicación a los socios de los artículos 9 a 11 de la Directiva (con la posibilidad de que un plan sea impuesto a los socios sin su consentimiento mayoritario –ya sea por la supresión de su derecho a voto o por la imposición del plan por parte de la autoridad judicial o administrativa-) o (ii) excluir a los socios de la aplicación de los artículos 9 a 11 de la Directiva, siendo, por lo tanto, el consentimiento mayoritario de los socios ineludible (tal y como exige nuestro sistema actual), siempre que se pueda garantizar por otra vía que los socios no puedan impedir injustificadamente la adopción del plan.

Por último, cabe destacar que los Estados miembros deberán adoptar y publicar, a más tardar el 17 de julio de 2021, todas aquellas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva, a excepción de determinados apartados del artículo 28 de la Directiva, ofreciéndoles un plazo más extenso para su transposición.