Cuestiones respecto a la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 23 de mayo de 2023
Publicado el 23rd febrero 2024
La Dirección prohíbe el nombramiento de una misma persona física como consejero y como representante de un consejero persona jurídica en un consejo de tres miembros
Hechos
La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) confirma, en su resolución de 23 de mayo de 2023, que un consejero persona jurídica no puede estar representado por una persona física que ya sea miembro del consejo de administración a título personal, al menos en el caso de un consejo formado por tres miembros. La DGSJFP cuestiona, en la estructura propuesta por la sociedad, que el "doble consejero" ostente un derecho de veto que permita tener el control sobre el órgano de administración, pudiendo eventualmente bloquear y/o abusar de su posición en la adopción de acuerdos, favoreciendo sus intereses o los del socio que representa, en su caso.
En la resolución citada, la sociedad defendía dichos nombramientos indicando que se realizaron conforme a los estatutos y a lo previsto en la vigente Ley de Sociedades de Capital (LSC), recalcando que son personas independientes y que la potencial situación de conflicto de interés e infracción del deber de lealtad alegados por el Registrador son meras presunciones que éste realiza para fundar su calificación negativa. Tanto el conflicto de interés como el deber de lealtad se encuentran regulados en la LSC y cuentan con sus respectivos mecanismos legales para condenar dichas prácticas en caso de que se produzcan. El artículo 230 de la LSC deja claro que ninguna disposición estatutaria puede limitar o ser contraria al régimen relativo al deber de lealtad y hace referencia a la responsabilidad que se deriva por su infracción. El artículo 236.5 de la LSC, por su parte, establece que las personas físicas representantes de personas jurídicas designadas como administradores están sometidas a los mismos deberes y responderán solidariamente con las mismas.
Fundamentos de Derecho de la Resolución
Por su parte, la DGSJFP sostiene que la referida configuración propuesta para el consejo de administración no cumple con el principio mayoritario, que establece que las decisiones del consejo de administración deben tomarse por mayoría, de forma colegiada, y no de forma individual. Además, señala que esta configuración podría otorgar de facto un potencial derecho de veto al consejero en cuestión, lo cual considera rotundamente inadmisible, en cuanto que la adopción de acuerdos por mayoría siempre requeriría la anuencia del consejero designado en esa doble condición.
La decisión de la DGSJFP se fundamenta principalmente en los preceptos 210, 242 y 245 de la LSC que hablan sobre las normas de configuración y estructura de los órganos de administración; citando también dos resoluciones anteriores de la DGSJFP (resoluciones de 10 de noviembre de 1993 y 25 de abril de 1997), sin entrar en mucho más detalle de cara a justificar su decisión.
Conclusiones
Con base a la Resolución de 23 de mayo de 2023, la DGSJFP prohíbe que en un consejo de administración formado por tres miembros se nombre como representante persona física de un consejero persona jurídica a alguien que ya es consejero a título personal en la misma sociedad. La DGSJFP no entra a valorar aquellos supuestos en los que el consejo de administración cuente con más de tres miembros, en los que la toma de decisiones no sería tan dependiente del consejero "doble" en cuestión. Por lo que a nuestra experiencia se refiere, el Registro Mercantil ha aceptado inscribir el nombramiento de una persona física que actúa como representante de un consejero persona jurídica y al mismo tiempo ocupa el cargo de consejero a título personal, cuando los miembros que conformaban el consejo de administración eran superiores a 4 consejeros y, en consecuencia, los referidos nombramientos no implicaban otorgar de facto un derecho de veto o control a uno de los consejeros por su doble condición. Sin embargo, es importante tener en cuenta que esta práctica no garantiza futuras inscripciones, ya que los registradores no están obligados por las calificaciones previas realizadas por otros registradores.
Sería deseable contar con un desarrollo normativo en el cual se regule esta cuestión y se despejen las dudas existentes al respecto. Tendremos que estar atentos a futuras resoluciones para ver los distintos escenarios que la DGSJFP considera admisibles.
