Consideraciones sobre la suspensión a la liberalización de inversiones extranjeras directas en España

Como consecuencia de la crisis derivada del Covid-19, en marzo de 2020 el Gobierno español decidió adoptar determinadas medidas para controlar las inversiones extranjeras en España. Inicialmente, por medio del Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, se suspendió la liberalización de las inversiones directas en nuestro país, generalizando la necesidad de obtener autorización para inversiones extranjeras, prevista excepcionalmente en el pasado para sectores muy concretos.

Inversor e Inversión extranjera

Inicialmente, la necesidad de autorización previa aplicaba solo a inversores extranjeros ajenos a la Unión Europea (UE) y a la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC). A estos efectos, la calificación de "inversor extranjero" se determina a la luz del lugar de residencia del inversor último en la sociedad española, de modo que también captura inversiones a través de entidades residentes en España o en cualquier otro país de la UE o AELC pero cuyo titular real (a saber, personas físicas o jurídicas que posean o controlen en último término más del 25% del capital o derechos de voto del inversor, o cuando ejerzan el control del inversor por otros medios) resida fuera de la UE o la AELC.

En noviembre de 2020, unos meses después de la declaración del estado de alarma, por medio del Real Decreto-ley 34/2020 de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria, el Gobierno restringió todavía más la libertad de realizar inversiones extranjeras en España, ampliando el requisito de autorización a inversiones en España realizadas por extranjeros residentes en la UE o la AELC en caso de que su titularidad real corresponda a residentes de la UE o de la AELC. Esta última extensión de las restricciones a nivel de la UE y AELC está prevista que finalice el próximo 31 de diciembre de 2021.

La exigencia de autorización previa se aplica a "inversiones directas", que vienen definidas en la normativa como aquellas inversiones como consecuencia de las cuales el inversor: (i) pase a tener una participación igual o superior al 10% del capital social de la sociedad española; o (ii) adquiera el control de dicha sociedad de acuerdo con los criterios establecidos en el art. 7.2 Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (a saber, que como consecuencia de la operación se confiera al inversor la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la sociedad, ya sea mediante la titularidad de derechos de propiedad o de voto).

Ámbito de aplicación

Quedan sometidas a autorización previa las inversiones extranjeras directas que cumplan con los siguientes requisitos:

Objetivo - por sectores (art. 7 bis.2 Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (Ley 19/2003))

Debido a su afectación en el orden público, la salud y la seguridad pública, se exigirá autorización para las inversiones extranjeras directas en los siguientes sectores estratégicos:

• Infraestructuras críticas (energía, transporte, agua, aeroespacial, de defensa, electoral, etc.).
• Tecnologías críticas y de doble uso (inteligencia artificial, ciberseguridad, telecomunicaciones, robótica, etc.).
• Suministro de insumos fundamentales, en particular energía y seguridad alimentaria.
• Información sensible, en particular datos de carácter personal.
• Medios de comunicación.

Adicionalmente, la normativa habilita al Gobierno para suspender el régimen de liberalización en otros sectores cuando puedan afectar a la seguridad pública, orden público y salud pública.

Subjetivo - en función del inversor y solamente en caso de inversor no europeo (art. 7 bis.3 Ley 19/2003)

Independientemente del sector y únicamente en caso de inversor extranjero no europeo, quedan sometidas a autorización previa las inversiones extranjeras en los siguientes casos:

• Si el inversor extranjero está controlado directamente o indirectamente por el gobierno de un tercer país.
• Si el inversor extranjero ha realizado inversiones o ha participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, orden público y a la salud pública de un Estado miembro.
• Si existe un riesgo grave de que el inversor extranjero ejerza actividades delictivas o ilegales.

Umbrales

Con base al art. 7bis.6 Ley 19/2003 el Gobierno ha establecido determinados umbrales por debajo de los cuales las operaciones de inversión se mantienen liberalizadas:

• Inversores de la UE o de la AELC: quedan exentos de solicitar autorización en el caso de inversiones inferiores a 500 millones de euros en compañías no cotizadas. En caso de compañías cotizadas, no existiría umbral mínimo.
• Inversores fuera de la UE y de la AELC: tanto en compañías cotizadas como no cotizadas quedan exentas de solicitar autorización las inversiones de menos de 1 millón de euros. Se dispone, asimismo, un procedimiento simplificado para inversiones de cuantía entre 1 y 5 millones de euros.

Órgano de resolución y plazos

Los procedimientos ordinarios se resolverán por parte del Consejo de Ministros, que deberá dictar resolución en el plazo de 6 meses. En el caso del procedimiento simplificado, sobre el mismo resolverá la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones (DGCI) en el plazo de 30 días hábiles. En ambos casos la falta de resolución en plazo implicará silencio administrativo negativo. En la práctica, la Subdirección General de Inversiones Exteriores de la DGCI ha establecido un procedimiento de escrutinio previo, a través del cual determina si la operación requiere o no autorización del Consejo de Ministros. Este procedimiento está teniendo una duración habitual entre 1 y 3 meses y se inicia con la presentación del formulario de escrutinio disponible en la página web del Ministerio de Industria https://comercio.gob.es/InversionesExteriores/Paginas/control-inversiones.aspx, en el buzón electrónico de la Subdirección General.

Consecuencias de la falta de autorización

La Ley 19/2003 cataloga la falta de solicitud de autorización preceptiva como infracción muy grave, y establece que aquellas inversiones extranjeras llevadas a cabo sin la preceptiva autorización carecerán de validez, siendo nulas de pleno derecho. Adicionalmente, podrán imponerse multas de hasta el importe de la inversión (con un mínimo de 30.000 euros), así como amonestaciones públicas o privadas, en su caso.