Cómo mitigar los riesgos de corrupción y soborno asociados a la contratación de terceros
Publicado el 22nd septiembre 2021
Son diversas las leyes (FCPA, UK Brivery Act, Código Penal Español, por citar algunas de ellas) que prevén la posibilidad de que la empresa pueda ser considerada responsable por actos ilícitos cometidos por aquellos terceros con los que la empresa se relaciona en el ejercicio de su actividad. Contratos tan habituales como los de consultoría o de prestación de servicios pueden implicar riesgos para la empresa contratante si ésta no impone las medidas internas adecuadas para prevenir y evitar comportamientos de terceros contrarios a los principios de cumplimiento normativo, en particular, en materia de corrupción y soborno.
Durante los últimos años, han sido constantes las normas y recomendaciones dictadas por los legisladores de diferentes jurisdicciones en cuanto a la necesidad de que las empresas analicen la eficacia de sus programas de cumplimiento, no solo para evitar ilícitos que puedan cometer sus representantes legales o empleados, sino también para evitar aquellos que puedan cometer los terceros que estén integrados en el perímetro de su dominio social.
A pesar de que muchas empresas disponen de políticas de compliance con respecto a terceros, en ocasiones se ha demostrado que dichos programas muestran ciertas carencias en cuanto a la detección y prevención de la comisión de ilícitos cuando se trata de prestadores de servicios de consultoría, en particular, en materia de corrupción y soborno.
Los factores clave que las empresas deberían tener en cuenta a la hora de contratar y suscribir un contrato con dichos consultores podrían resumirse, principalmente, en tres: (a) la naturaleza del contrato; (b) métodos de pago; y (c) relaciones de dichos consultores con terceros en el desarrollo de sus servicios.
En cuanto al primero de ellos, es frecuente que las empresas hagan uso y suscriban contratos de consultoría para regular un amplio surtido de servicios que, en la mayoría de ocasiones, debido a la variedad de los mismos, no detallan y especifican en el contrato o, aun haciéndolo, su descripción suele ser vaga y genérica. Ello, sumado a la falta de que dichos servicios estén orientados a resultados concretos (entregables, reportes etc.) genera un margen de ambigüedad que puede comportar riesgos en materia de corrupción.
Otro aspecto a tener en cuenta son los honorarios o las comisiones de los consultores. Dichos pagos deben estar debidamente justificados y ser contraprestaciones reales identificando cuál es el destino de las mismas, para evitar, por ejemplo, realizar pagos en paraísos fiscales.
En cuanto a las relaciones de dichos consultores con terceros, hay que prestar especial atención cuando, por la tipología de servicios, éstas se producen con funcionarios públicos. Este factor debe ser considerado como un indicador de alerta, ya que, en algunos casos los consultores suelen utilizar dichas relaciones para facilitar transacciones comerciales.
Teniendo en cuenta lo anterior, son varias las medidas que se aconseja adoptar para mitigar los posibles riesgos de corrupción:
En primer lugar, las empresas deben establecer políticas internas claras que describan los protocolos que se deben adoptar al contratar y negociar con dichos terceros. Además, disponer de políticas de anticorrupción a las que dichos consultores deberían adherirse. Asimismo, las empresas deben formar y supervisar al personal para prevenir y detectar, respectivamente, cualquier conducta indebida.
En segundo lugar, realizar procedimientos de "diligencia debida" (due diligence) al objeto de procurar una adecuada selección y supervisión de los terceros que se relacionan con la empresa de forma que su comportamiento se ajuste a los principios y valores de la misma. Ello exige el cumplimiento de un proceso en el que cabe distinguir las siguientes etapas:
- Una adecuada selección del tercero con el que la empresa se va a relacionar, valorando información de todo tipo: financiera, antecedentes frente a la administración (posibles sanciones), antecedentes frente a los tribunales (posibles condenas), relación con escándalos;
- Una correcta formalización de la relación con el tercero a través de un contrato en el que se fijen cláusulas relativas a los compromisos del Compliance (incluyendo por ejemplo la obligación por parte del consultor de emitir certificaciones anuales que aseguren el cumplimiento del servicio), veracidad de la información facilitada, sometimiento a los valores de la organización; sometimiento a procesos de auditoría, así como medidas específicas en caso de incumplimiento de las disposiciones de anticorrupción y soborno; y
- finalmente, crear e implementar programas de cumplimiento de verificación continua que permitan, en primer lugar, la debida diligencia efectiva de la contratación de consultores y, en segundo lugar, la supervisión periódica de las relaciones con los consultores.
Además de todo lo anterior, cabe destacar la necesidad de que las empresas documenten debidamente toda la información generada y derivada de los procesos del programa de cumplimiento.
