Clasificación de los criptoactivos: aspectos clave a considerar

Regulación previa al MiCAR de los criptoactivos en España

La oferta de criptoactivos en España ha estado mayormente desregulada hasta la aprobación del MiCAR. La CNMV ya advirtió a los inversores sobre los riesgos asociados a las ofertas de criptoactivos. Además, identificó diferentes formas de comercialización de criptoactivos, entre ellas la comercialización directa (ahora regulada bajo MiCAR) y otras tipologías de ofertas que por su naturaleza deberían quedar bajo la supervisión de la CNMV.

En el contexto de las ICO (Initial Coin Offerings), la CNMV afirmó que ciertas operaciones estructuradas como una ICO debían considerarse emisiones u ofertas públicas de instrumentos financieros (en particular, valores negociables). En este sentido, proporcionó criterios para determinar si los criptoactivos ofrecidos a través de una ICO podían calificarse como instrumentos financieros, como por ejemplo que los criptoactivos presenten u confieran derechos similares a los de las acciones, obligaciones u otros instrumentos financieros, o que otorgen a los compradores o inversores acceso a servicios o bienes generando la expectativa de beneficiarse de su potencial apreciación de valor.

Una vez se aprobó el MiCAR, la Ley de los Mercados de Valores se actualizó para incluir en su ámbito de aplicación los instrumentos financieros emitidos y registrados utilizando tecnologías de registro distribuido o similares. De esta manera, se garantizó la protección de los inversores frente a la oferta de criptoactivos que califican como instrumentos financieros, aunque la misma fuera excluida del MiCAR.

Regulación de los criptoactivos tras la aprobación de MiCAR

MiCAR ha establecido un conjunto de normas armonizadas para la comercialización directa de criptoactivos. Sin embargo, los criptoactivos que califican como instrumentos financieros según MiFID II han sido excluidos de su ámbito de aplicación. Por lo tanto, es fundamental identificar correctamente si un criptoactivo puede ser considerado como instrumento financiero para determinar el régimen aplicable. Con este fin, la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA por sus siglas en inglés) ha publicado un documento en el que consulta la opinión de las partes interesadas acerca de las condiciones y criterios para la calificación de los criptoactivos como instrumentos financieros. Se espera que la versión final de este documento se publique en diciembre de 2024.

Para evaluar la clasificación de los criptoactivos, la ESMA considera que debe primar la sustancia sobre la forma, es decir, son más importantes las características intrínsecas del criptoactivo que la tecnología que los reviste o su denominación. Los emisores y proveedores de servicios de criptoactivos deben considerar cuidadosamente los criterios y condiciones delineados por la ESMA a la hora de analizar si los criptoactivos con los que operan pueden calificarse como instrumentos financieros.

Criterios de la ESMA para clasificar criptoactivos como instrumentos financieros

En virtud de la consulta de la ESMA, hay ciertos aspectos que se deben tomar en consideración al analizar si un criptoactivo puede considerarse un instrumento financiero: 

Estructura tecnológica:

• La estructura tecnológica de los criptoactivos se asemeja a la de los instrumentos financieros tradicionales. Es importante centrarse en las características específicas, el diseño y los derechos asociados a los criptoactivos.

Características de instrumentos financieros:

• Los criptoactivos se han emitido de manera que se asemejen a valores negociables (por ejemplo, representa una clase de valores negociables en el mercado de valores), instrumentos del mercado monetario (por ejemplo, presenta características similares a letras del tesoro, certificados de depósito y pagarés), organismos de inversión colectiva (por ejemplo, representa los derechos de los inversores en fondos de inversión) o contratos de derivados (por ejemplo, deriva su valor de un activo subyacente o una tasa de referencia).
• Los criptoactivos representan derechos de propiedad, derechos relacionados con el gobierno corporativo de la empresa u otras características asociadas a instrumentos financieros tradicionales.

Propósito y funcionalidad:

• Tanto el propósito como la funcionalidad de los criptoactivos deben estar claramente definidos, asegurando que sirvan a una función específica dentro de la actividad o el ecosistema de las empresas emisoras.
• Los criptoactivos han sido diseñados para proporcionar oportunidades de inversión o rendimientos financieros a los titulares.

Utility tokens

MiCAR clasifica los criptoactivos en tres categorías: fichas referenciadas a activos (ART por sus siglas en inglés), fichas de dinero electrónico (EMT, por sus siglas en inglés) y aquellos que no encajan en ninguna de las categorías, entre los que se incluyen los tokens de utilidad o utility tokens. Los criptoactivos distintos de ART o EMT se pueden definir ampliamente como representaciones digitales de valor o derechos que pueden ser transferidos y almacenados electrónicamente utilizando tecnología de registro distribuido (DLT) o tecnologías similares. La finalidad de los tokens de utilidad es proporcionar utilidad práctica dentro de una plataforma en lugar de un rendimiento o beneficio de inversión. Que un token de utilidad se caracterice por canjeable por moneda fiduciaria puede dar lugar a diferentes escenarios. Por un lado, podría considerarse una moneda virtual según la legislación española si, además, pudiera ser transferido, almacenado o negociado electrónicamente (por ejemplo, si el token de utilidad se pudiera almacenar en un monedero electrónico). Por otro lado, si diera acceso a “lootboxes” (cajas botín o mecanismos aleatorios de recompensas), se cumpliría uno de los requisitos que caracteriza a las actividades de juego, que es que la participación requiera un desembolso económico. En ese caso, podría ocurrir que la actividad quedase sujeta a la legislación española sobre juegos de azar.

¿Pueden los criptoactivos caer bajo varias categorías legales?

Un criptoactivo puede encajar en varias categorías legales y, en este caso, surgen desafíos adicionales respecto a su clasificación. Estos criptoactivos se denominan "criptoactivos híbridos" ya que combinan diversas características, componentes y propósitos. Esto supone que su clasificación se dificulte, pudiendo no llegar a ser concluyente, incluso aunque su clasificación inicial, por ejemplo, como instrumentos financieros o tokens de utilidad, fuese indicativo de su naturaleza. En el proceso de clasificación se debe dar prioridad a la identificación de las características de los instrumentos financieros, y solo se deben considerar clasificaciones alternativas si el activo no cumple con los criterios de un instrumento financiero. Las autoridades competentes nacionales y aquellos que participen en el mercado deben tener en cuenta que, si el criptoactivo puede calificarse como instrumento financiero, será esa la clasificación que debe prevalecer.

Singularidad como factor clave al clasificar NFTs

Al determinar si un criptoactivo puede calificarse como un activo no fungible (NFT por sus siglas en inglés), la ESMA centra su análisis en la singularidad del activo digital. En esta línea, hay ciertos indicadores que permiten identificar los criptoactivos como únicos:

• Sus características y los derechos los distinguen de otros activos digitales. Los identificadores técnicos o estándares no son suficientes para establecer su singularidad. El valor de los criptoactivos está intrínsicamente conectado a sus atributos individuales y a la utilidad específica que proporcione a sus poseedores.
• En el contexto de series o colecciones de NFTs y en el caso de que se dividieran en múltiples criptoactivos, cada activo dentro de la serie o fracción (respectivamente) tiene atributos únicos que lo diferencian de otros y su valor no se ve influenciado por otros activos comparables e intercambiables.
• Sus atributos específicos brindan derechos de utilidad o acceso distintos, sin ser funcionalmente intercambiables.

Conclusión

Una clasificación errónea puede resultar en el incumplimiento de la normativa europea y española, lo que implicaría la imposición de sanciones graves a las empresas que operan con criptoactivos. Por lo tanto, es esencial que estas empresas asignen recursos para llevar a cabo análisis exhaustivos para garantizar la adecuada clasificación de los criptoactivos con los que opera.