BEPS: Recomendaciones de la OCDE (II)

El pasado 5 de octubre de 2015, la OCDE hizo público el segundo paquete de medidas (integrado por un total de 9 informes) relativas al Proyecto sobre la erosión de la base imponible y traslado de beneficios (en inglés, BEPS).  

Dicho Proyecto tiene su origen en el 2013, año en que los países de la OCDE y del G20,  adoptaron un Plan de Acción de 15 puntos, cuyo objetivo era y es el garantizar que las empresas multinacionales tributen en aquellos países en los que se genere el valor de sus transacciones.

El primer paquete de medidas (que constaba de un total de 7 informes) se publicó por la OCDE en septiembre del 2014. Los citados informes contenían una serie de recomendaciones sobre cómo hacer frente a esta problemática, ya fuera vía modificación de los Convenios de Doble Imposición Internacional o vía modificación de la normativa interna de los países. 

A pesar del carácter de soft law de dichas recomendaciones, los países miembros de la OCDE (entre ellos España) han llevado a cabo reformas fiscales que anticipan los principios esenciales del proyecto BEPS.

En ese sentido, El Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 ha introducido modificaciones al régimen de Patent Box. En línea con lo establecido en la acción 5 del Plan BEPS, el nuevo régimen de Patent Box busca limitar la aplicación del incentivo a aquellas empresas que hayan desarrollado el intangible que va a ser objeto de cesión.

Paralelamente a ello, la nueva norma española del Impuesto sobre Sociedades (“IS”), la Ley 27/2014 de 27 de Noviembre que es aplicable en los ejercicios iniciados en 2015, ha introducido una serie de preceptos que siguen la línea de las recomendaciones de BEPS: 

• En relación a los gastos financieros, la acción 4ª del Plan de acción BEPS propugnaba restringir la deducibilidad de los mismos. Si bien la norma española ya previó restricciones a dicha deducibilidad en el año 2012 (a través del Real Decreto Ley 12/2012), la nueva norma del IS, en la línea de las recomendaciones del Plan BEPS ha incrementado las restricciones a la deducibilidad de los gastos financieros. 

• En relación a los híbridos, la nueva norma del IS, en consonancia con la acción 2ª del Plan BEPS ha introducido medidas sobre la tributación de operaciones híbridas, entendiendo como tales aquellas que tienen distinta calificación fiscal en las partes intervinientes. En concreto, la norma española incorpora un precepto antiabuso (art.15j Ley IS), dirigido a aquellas operaciones en las que en una de las entidades intervinientes se genera un gasto deducible en la base imponible y en la otra entidad interviniente, el ingreso no se computa a efectos fiscales (o bien porque no se considera ingreso o bien porque está exento).

• En relación a las obligaciones en materia de precios de transferencia, la acción 13 del Plan BEPS ha introducido  como novedad el llamado ” informe país por país”, un documento en el que las compañías con una cifra de negocio superior a los 750 millones deberán detallar su actividad en cada uno de los Estados en los que tienen presencia. 

Esta obligación aparece en el  nuevo reglamento del IS, y será exigible a partir de 2016. 

• En relación a la transparencia fiscal internacional, la acción 3ª del Plan introduce una serie de recomendaciones sobre el diseño de normas de transparencia fiscal internacional.

En el marco de esta acción, la nueva norma del IS ha introducido un nuevo supuesto de obligatoriedad de imputación de rentas obtenidas por una filial no residente en el IS español (art. 100 Ley IS). Bajo este nuevo supuesto, la norma española tiene como objetivo el hacer tributar en España los beneficios obtenidos por filiales de entidades españolas, localizadas en países con tributación sensiblemente inferior a la española y que no dispongan de medios humanos y/o materiales. 

En cuanto al papel de los tribunales españoles en la aplicación del Plan BEPS, especial mención merecen las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 12 de febrero de 2015. Las sentencias, relativas a  operaciones de adquisiciones apalancadas, incluyen menciones especificas al Plan BEPS, cuyo texto reproducimos a continuación “Bajo el prisma de la existencia de una razón imperiosa de interés general, la práctica que detecta y corrige la administración tributaria constituye en la actualidad una de las mayores preocupaciones en el seno de la OCDE, reflejada en el BEPS.”

En cuanto a las nuevas medidas adoptadas el pasado 5 de Octubre, estas incluyen una serie de recomendaciones sobre las siguientes materias:

• Acción 3: Transparencia fiscal internacional.

El informe introduce una serie de recomendaciones cuyo objetivo es el mejorar la aplicación de las normas de transparencia fiscal internacional, en ocasiones ineficaz.

El informe trata de definir a las entidades que se encuentran en el contexto de aplicación de estas normas. Se incide también en la necesidad de establecer un umbral mínimo y en el concepto de control (elemento relevante que indica si dichas normas han de ser aplicadas o no), control que deberá ser tanto legal como económico.

Las recomendaciones expuestas permitirán que los Estados que aún no poseen normas sobre transparencia fiscal internacional las implementen en su ordenamiento jurídico y los que las poseen las perfeccionen.

• Acción 4: Erosión de la base imponible vía deducción de intereses y pagos financieros.

El informe introduce una serie de recomendaciones sobre el diseño de normas que impidan la erosión de la base imponible recurriendo por ejemplo, a los gastos por intereses.

• Acción 7: Evitación artificiosa de la condición de Establecimiento Permanente.

El informe subraya la necesidad de actualizar la definición convencional del establecimiento permanente. El objetivo es evitar que mediante mecanismos de comisionista o mediante exenciones de actividad específica se trate de eludir artificiosamente el status de establecimiento permanente.

• Acciones 9 y 10: Precios de Transferencia. Riesgos y capital y otras transacciones de alto riesgo.

Los informes inciden en la importancia de identificar adecuadamente las transacciones realizadas y la importancia del riesgo y su localización. 

Adicionalmente, introducen una serie de medidas que cuyo objetivo es que los precios de transferencia estén en línea con la creación de valor, especialmente en lo que se refiere a intangibles. 

• Acción 11: Establecer métodos para la recopilación y análisis de datos sobre BEPS y sobre las acciones para enfrentarse a ello.

El informe busca el establecer metodologías para obtener y analizar datos sobre la erosión de bases imponibles y las medidas para enfrentarla. 

• Acción 12: Comunicación de mecanismos de planificación fiscal agresiva.

El informe relativo a la acción 12, desarrolla recomendaciones para la elaboración de normas que obliguen a los contribuyentes a revelar las operaciones, acuerdos o estructuras agresivas o abusivas.

• Acción 14: Mecanismos de resolución de controversias.

La acción 14 tiene como finalidad el buscar soluciones que permitan a los países resolver las controversias relacionadas con los convenios internacionales a través de procedimientos amistosos (como por ejemplo el arbitraje). 

Considerando como antecedentes la celeridad con que el legislador español introdujo las primeras medidas del Proyecto BEPS en nuestro ordenamiento jurídico, todo parece indicar que la plasmación de estas últimas recomendaciones en la legislación fiscal puede producirse en corto o medio plazo. Aunque hay que considerar que las primeras medidas coincidieron con la tramitación de la llamada reforma fiscal, facilitando su inclusión en la normativa española.