Aprobada nueva ley sobre contratación en los sectores excluidos y modificación de algunos aspectos de la Ley de Contratos del Sector Público

El pasado 4 de febrero de 2020 el Gobierno aprobó mediante el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, la transposición parcial de las Directivas europeas relativas a la contratación en los tradicionalmente denominados "sectores excluidos" (agua, energía, transportes y servicios postales) y a la adjudicación de contratos de concesión. Asimismo, se modificaron algunos aspectos de la Ley de Contratos del Sector Público.

Con este nuevo real decreto-ley, se completa la transposición de las referidas Directivas en lo que se refiere a la contratación y licitación de concesiones en los sectores excluidos por parte de entidades del sector público que no son Administraciones Públicas, empresas públicas, así como de empresas privadas con derechos especiales o exclusivos.

En comparación con la ley hasta ahora vigente en materia de contratación en los sectores excluidos, este real decreto establece un régimen más ambicioso y extenso, con numerosas novedades. Así, por ejemplo, cabe destacar lo siguiente:

• Se regulan por primera vez los procedimientos de adjudicación que convoquen las entidades contratantes de contratos de concesión de obras o de concesión de servicios en los sectores excluidos.
• A los principios tradicionales que regían la contratación en estos sectores (no discriminación, transparencia, igualdad, etc.), se añade como novedad el principio de libre competencia y los principios de garantía de la unidad de mercado.
• Se introducen, como procedimientos para la contratación, el diálogo competitivo y la asociación para la innovación. Y se regulan también por primera vez para los sectores excluidos las "consultas al mercado".
• En cuanto a los criterios de adjudicación, se sustituye el tradicional principio de la oferta más ventajosa por el principio de la mejor oferta (vinculado a la relación calidad-precio).
• Se amplía la aplicación de las denominadas "prohibiciones para contratar" a todas las entidades contratantes, y no solo respecto de los organismos de derecho público y empresas públicas (como venía siendo hasta ahora).
• Asimismo, se introduce como novedad la contratación electrónica obligatoria, salvo excepciones tasadas, debiéndose utilizar medios electrónicos en todas las fases del procedimiento. En coherencia, se impone a las entidades contratantes la tenencia de un perfil del contratante.
• Se prohíbe expresamente el fraccionamiento fraudulento de los contratos con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda. En paralelo, se impone con carácter general la obligación de dividir en lotes el objeto del contrato (siempre que por su naturaleza sea posible).
• Se establece por primera vez el contenido mínimo de los contratos, así como la duración de los mismos, que en el caso de entidades contratantes pertenecientes al Sector Público queda sometida a las mismas limitaciones que prevé la Ley de Contratos del Sector Público.
• Se introducen por primera vez limitaciones en relación con las modificaciones de los contratos, debiendo por ejemplo obtenerse autorización del Ministerio competente para modificaciones no previstas superiores al 20% del precio inicial del contrato. Por el contrario, se elimina el límite a la subcontratación, que antes se fijaba en el 60% del importe de adjudicación.
• Se introduce una regulación muy pareja a la prevista en la Ley de Contratos del Sector Público en materia de invalidez y reclamaciones. Así, cabe interponer ante los órganos de recursos contractuales reclamaciones contra determinados actos, aplicándose las disposiciones que regulan el recurso especial en materia de contratación con algunas especialidades. Asimismo, se permite la solución extrajudicial de conflictos en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos.
• También destaca la regulación de los encargos a los denominados "medios propios personificados" por parte de entidades contratantes que sean poderes adjudicadores, así como los convenios que se celebren entre entidades contratantes pertenecientes al sector público.

Otro de los principales objetivos de esta nueva normativa es que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas europeas y nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo y promoción de las PYMES. En este sentido:

• Se establece un mandato legal inequívoco a la entidad contratante para que incorpore de manera transversal (tanto en la configuración como en la sustanciación del procedimiento de contratación) consideraciones de naturaleza social, medioambiental y de apoyo a las PYMES.
• En la misma línea, se impone a las entidades contratantes la obligación de tomar medidas para garantizar que, en la ejecución de sus contratos, las empresas cumplan las obligaciones de tipo medioambiental, social y laboral, previéndose la posibilidad de imponer penalidades por incumplimiento.
• Se impone a las entidades contratantes la obligación de rechazar ofertas anormalmente bajas cuando se detecte que no cumplen las obligaciones medioambientales, sociales o laborales aplicables.

En definitiva, la nueva regulación incorpora a la contratación en los sectores excluidos algunos aspectos ya recogidos en la Ley de Contratos del Sector Público, pero que suponen importantes novedades en estos sectores. En todo caso, se sigue manteniendo un régimen normativo singular, que en algunos aspectos sigue siendo menos estricto y rígido que el régimen general de la contratación del sector público.

En otro orden, aunque también en materia de contratación pública, el Real Decreto-ley 3/2020 incorpora una serie de modificación a la Ley de Contratos del Sector Público. Destaca la modificación al régimen de los denominados "contratos menores", suprimiéndose el requisito de que, para suscribir un contrato menor, el contratista no hubiera suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superasen los importes que establece la ley para estos contratos.

En caso de que desees saber más sobre los cambios que traerá la nueva normativa y sus posibles repercusiones, no dudes en contactar a alguno de nuestros expertos mencionados más abajo o con tu contacto habitual en Osborne Clarke.