Aprobación y posterior convalidación del Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre: ¿Un paso firme hacia la apertura a la competencia del mercado del transporte ferroviario de viajeros?

Finalmente, y como se esperaba, el Consejo de Ministros celebrado el pasado 21 de diciembre de 2018 en Barcelona, aprobó el Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre (el "RD-L 23/2018"), por el que se ha transpuesto, entre otras, la Directiva (UE) 2016/2370, de 14 de diciembre de 2016, del Parlamento Europeo y del Consejo, que modificó la anterior regulación europea en materia de transporte nacional de viajeros e infraestructuras ferroviarias, desarrollando la normativa que se conoce como "el pilar político del cuarto paquete ferroviario". Así mismo, la Resolución de 22 de enero de 2019, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto ley 23/2018, de 21 de diciembre, ha sido publicada con fecha 29 de Enero en el Boletín Oficial del Estado.

La Ley del Sector Ferroviario sufre una modificación importante que, como veremos más adelante, conlleva la finalización de la prestación de servicios de transporte de viajeros en régimen de monopolio por parte de RENFE, que ahora deberá afrontar la competencia de empresas privadas, en cualquier tramo de la red de ferrocarriles, en condiciones equitativas, no discriminatorias y transparentes.

Principales Novedades

Entre las novedades más destacadas podemos destacar las siguientes:

• Se establece una separación jurídica (o funcional si existe integración vertical) entre el administrador de la infraestructura y la empresa operadora, dirigida a eliminar cualquier conflicto de interés que impida garantizar el acceso a las infraestructuras esenciales por parte de cualquier competidor de la operadora. El administrador de la infraestructura, (quien administre cualquier infraestructura ferroviaria en España), deberá brindar acceso a cualquier operador en condiciones equitativas, no discriminatorias y transparentes.
• Asimismo, y en relación con lo anterior, se prohíben las subvenciones cruzadas que permitan a las empresas que administren infraestructura ferroviaria financiar a una empresa que preste servicios de transporte o viceversa. El fin de esta prohibición es permitir que los nuevos competidores puedan competir en igualdad de condiciones con la operadora pública, hasta ahora en régimen de monopolio.
• Se elimina el sistema de cuotas, lo que implica que no habrá sistema de cupos máximos de títulos habilitantes para prestar servicios de transporte ferroviario de viajeros. Esto se traduce en que podrán existir tantas empresas prestadoras de servicios de transporte ferroviario de viajeros, como sea económicamente viable absorber por la infraestructura ferroviaria. A estos efectos, el Real Decreto-ley deroga la Orden FOM/1977/2015, de 29 de septiembre, sobre el procedimiento de licitación para el otorgamiento del título habilitante para la realización del transporte ferroviario de viajeros previsto en el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 13 de junio de 2014.
• Se faculta a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) para regular y velar por el funcionamiento competitivo del mercado de transporte de viajeros por ferrocarril, permitiendo una correcta integración de nuevos competidores en el mercado.
• Se reconoce plena validez en España a las licencias de funcionamiento otorgadas a operadores en otros Estados miembro de la Unión Europea. Esto tiene como finalidad evitar cargas burocráticas excesivas a los nuevos operadores. Por tanto, los operadores europeos no tendrán que registrar sus licencias en el Registro Especial Ferroviario español.
• Los operadores sujetos a obligaciones de servicio público competirán con los demás entrantes. Se elimina así la prohibición de otorgamiento de franjas horarias en servicios coincidentes con otros operadores sujetos a obligaciones de servicio público, estableciéndose en su lugar la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la red en estos casos cuando se ponga en peligro el equilibrio económico del servicio con obligaciones de servicio público, y así lo decida la CNMC.
• Se faculta a los operadores entrantes para recoger y dejar viajeros en cualquier estación, lo que permitirá ofrecer diferentes tipos de servicios multimodales a los nuevos operadores en unión con terceros. En este caso, es importante el acceso a los "slots" horarios que el operador de la infraestructura conceda a los nuevos competidores, para que la viabilidad de un nuevo servicio no se vea comprometida, aspecto este sobre el que ya se pronunció la CNMC en Julio de 2018 en su Informe sobre el Anteproyecto de Ley de Modificación de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre del Sector Ferroviario.

Tarea Pendiente

A pesar de las novedades, y de que, siguiendo las indicaciones del Informe de la CNMC sobre el proyecto de Ley, la Disposición adicional decimosexta de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre del Sector Ferroviario sobre alquiler y mantenimiento de material ferroviario, establece la obligación de Renfe Alquiler de Material ferroviario, S.A. de facilitar el acceso de los operadores a parte de su material, de forma transparente, objetiva y no discriminatoria, dando publicidad a su oferta de tal forma que su contenido pueda ser conocido por todas aquellas empresas ferroviarias que estén interesadas, se ha dejado para posterior reglamentación la regulación de las condiciones en las que Renfe Alquiler de Material Ferroviario, S.A. y Renfe Fabricación y Mantenimiento, S.A. prestarán sus servicios a operadores que no pertenezcan al grupo del operador público, lo que constituye una pieza de suma importancia para que los nuevos entrantes puedan competir exitosamente con el operador público.

Recordemos la dificultad que entraña el proceso de homologación de material rodante y tracción tanto nuevo como de segunda mano existente en el mercado internacional, para su funcionamiento en el mercado nacional, en ancho de vía ibérico, lo que hará especialmente relevante el contenido del desarrollo reglamentario de dichas condiciones, y de lo que dependerá la existencia de una competencia efectiva en el mercado, tal como se ha demostrado en el mercado del transporte ferroviario de mercancías.

Calendario

El RD-L 23/2018, abre el mercado a la competencia a partir de enero de 2019. Sin embargo, conforme a su disposición transitoria primera, los operadores entrantes podrán acceder a la infraestructura en el horario de servicio que se inicie el 14 de diciembre de 2020. Esto, siempre y cuando los potenciales competidores (tales como la francesa SNCF o la alemana Deustche Banh) logren obtener toda la información técnica necesaria por parte del administrador de infraestructura, para poder o bien realizar el pedido de nuevos trenes homologados para la red española en sus diferentes anchos de vía, y que estos sean fabricados y a tiempo según esta información, o bien que puedan alquilarlos del excedente del operador incumbente, o en su caso poder llevar a cabo la homologación respecto de material rodante y tracción procedente del mercado internacional.

Estas cuestiones no son baladíes, dado que, por un lado, el acceso a la información técnica de la infraestructura es clave para el éxito de un nuevo competidor. Históricamente, es aquí donde las empresas ex monopolistas presentan claras ventajas, en una dura competencia en la que los entrantes corren el riesgo de retrasar su entrada en el mercado.

Conclusiones 

Si bien en líneas generales el proceso de la liberalización, mediante la trasposición parcial del pilar político del cuarto paquete ferroviario, ha llegado a tiempo, falta por ver si en la práctica las empresas que quieran competir con el operador público podrán recibir a tiempo toda la información técnica por parte del administrador de infraestructura ADIF, obtener los permisos y homologaciones pertinentes y disponer del material rodante y tracción a tiempo para que el proceso liberalizador se inicie en la fecha prevista en las Directivas ahora traspuestas, recordando retrasos ya experimentados en el proceso europeo de liberalización de los sectores de las telecomunicaciones y eléctrico.

Esperemos que en el presente caso el administrador de la infraestructura y el gobierno hagan todo lo necesario para que los nuevos entrantes no se encuentren con dificultades para competir efectivamente y a tiempo en el mercado español del transporte ferroviario de viajeros.

De otro modo, la única alternativa que tendrían sería la actuación de la CNMC, que contará con nuevas facultades para garantizar la liberalización, vigilante de que el gestor de la infraestructura disponga de una metodología transparente de estimación de tráfico, que las empresas ferroviarias dispongan de información actualizada y completa sobre servicios ferroviarios ofertados en el mercado, y que el nuevo marco competitivo no ponga en riesgo financiero la prestación de servicios bajo obligaciones de servicio público, retos de este nuevo proceso liberalizador tal como acaba de indicarnos la propia CNMC.