Aprobado el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, (en adelante, el “Real Decreto-ley”)

El pasado 7 de julio de 2020 el Gobierno aprobó mediante el Real Decreto-ley 26/2020 una serie de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19, y ha introducido modificaciones al Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-1, en materia de transporte aéreo, marítimo, por ferrocarril y por carretera, así como en materia de vivienda. Destacamos la regulación del reequilibrio económico en los contratos de concesión de carreteras adjudicados por el Estado y de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera de uso general.

La introducción de la Sección 2ª del Capítulo V del Real Decreto-ley, integrada por los artículos 24 y 25 en los que se abordan las medidas relativas a los contratos de concesión de carreteras y de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros, se efectúa al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución, que establece como competencia exclusiva del Estado la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas.

Dicha sección desarrolla las previsiones del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que reconocía el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o la modificación de sus cláusulas de contenido económico por la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo.

Por lo que respecta al reequilibrio económico de los contratos de gestión de servicios públicos del transporte regular de viajeros por carretera de uso general, el artículo 24 prevé la posibilidad de solicitar el reequilibrio económico del contrato en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley, ante la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana, que deberá resolver en el plazo máximo de cuatro meses desde dicha fecha, tras el cual, la solicitud se entenderá desestimada.

A dicha solicitud se deberán aportar (i) los datos estadísticos declarados, (ii) los datos del sistema SIRD correspondientes a expediciones y billetes expedidos y (iii) la cuenta de explotación del contrato relativa al ejercicio 2018.

Dicha sección desarrolla las previsiones del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que reconocía el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o la modificación de sus cláusulas de contenido económico por la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo.

Por lo que respecta al reequilibrio económico de los contratos de gestión de servicios públicos del transporte regular de viajeros por carretera de uso general, el artículo 24 prevé la posibilidad de solicitar el reequilibrio económico del contrato en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley, ante la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana, que deberá resolver en el plazo máximo de cuatro meses desde dicha fecha, tras el cual, la solicitud se entenderá desestimada.

A dicha solicitud se deberán aportar (i) los datos estadísticos declarados, (ii) los datos del sistema SIRD correspondientes a expediciones y billetes expedidos y (iii) la cuenta de explotación del contrato relativa al ejercicio 2018.

Además, para aquellos contratos en los que el periodo de inversión haya concluido y, en todo caso, siempre que haya transcurrido el periodo de duración previsto en el contrato más un año de prórroga impuesto por la Administración, se deberá descontar de la compensación procedente, el sumatorio de resultados positivos de los ejercicios posteriores a la compensación.

En relación al reequilibrio económico de los contratos de concesión de carreteras, el régimen contenido en el artículo 25 desplazará, necesariamente, a las normas generales sobre daños por fuerza mayor o sobre restablecimiento de equilibrio económico que pudieran ser aplicables al contrato, siempre y cuando se solicite al órgano de contratación antes de noviembre de 2020 y el contrato cumpla con los siguientes tres requisitos:

• Se encuentre comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020.
• Haya sido adjudicado por el Estado.
• El objeto de la concesión sea uno de los siguientes: (i) construcción, conservación y explotación de autopistas de peaje, (ii) conservación y explotación de las autovías de primera generación, y (iii) áreas de servicio de la Red de Carreteras del Estado.

Además, será requisito del derecho al reequilibrio que el margen bruto de explotación del contrato (diferencia entre ingresos y gastos ocasionados por las actividades de explotación o concesión, sin incluir amortizaciones, provisiones, gastos e ingresos de inversión o financiación, moratorias y condonaciones, ni los salarios de los trabajadores incluidos en ERTEs) no haya sido positivo durante la vigencia del Estado de Alarma.

En relación a la cantidad a compensar al concesionario, esta será la menor entre (i) el importe necesario para que el margen bruto de explotación durante dicho periodo llegue a ser cero, y (ii) la diferencia entre el margen bruto de explotación durante la vigencia del Estado de Alarma y el que se ocasionó en el mismo periodo del año anterior; y consistirá en la ampliación del plazo de duración de la concesión, sin que este pueda superar el periodo de vigencia del Estado de Alarma.

La regulación del reequilibrio introducida por el Real Decreto-ley, que desplaza la aplicación de la normativa general de contratos del sector público solo respecto al reequilibrio por el impacto del COVID-19 (no supone una modificación del régimen del reequilibrio aplicable en general a los contratos), ha encontrado el rechazo de la Confederación Nacional de la Construcción, ya que en palabras de la Confederación podría suponer la supresión retroactiva de los derechos de los concesionarios y la vulneración del propio objeto del Real Decreto-ley de “proporcionar liquidez a las empresas del sector para hacer frente a las perturbaciones financieras a corto plazo vinculadas a la crisis del coronavirus”.

A pesar del controvertido régimen del reequilibrio, cabe destacar que la interpretación del concepto de “imposibilidad de ejecución del contrato”, que constituye el presupuesto básico para solicitar el reequilibrio económico conforme al art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020, es más amplia que la sostenida por la Abogacía del Estado en su Informe de 2 de abril de 2020, sobre la interpretación y aplicación del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, conforme a la cual no concurría imposibilidad de ejecución del contrato si la autopista o autovía mantenían las condiciones que les permitiesen seguir abiertas al tráfico de vehículos y este seguía estando legalmente permitido, por lo que, en su opinión, la reducción en el número de vehículos que circulasen por dichas vías, junto con el consiguiente descenso en los ingresos, no daban derecho alguno al reequilibrio económico de la concesión. Entiende la Abogacía del Estado que esa reducción de vehículos e ingresos tampoco sería equiparable a “fuerza mayor”, a “circunstancia imprevisible” o a “factum principis” (“actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato”) a los efectos de, respectivamente, amparar un reequilibrio del contrato de obras con base en las normas generales aplicables al contrato de concesión (por ejemplo, el vigente 270.2 de la LCSP).

En caso de que desees saber más sobre la nueva regulación contenida en el Real Decreto-ley y sus posibles repercusiones, no dudes en contactar a alguno de nuestros expertos mencionados más abajo o con tu contacto habitual en Osborne Clarke.