Aportación de rama de actividad mediante una operación de aumento de capital

La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 22 de julio de 2016 (BOE-A-2016-8573) resuelve la problemática planteada desde la aprobación del artículo 71 de la Ley 3/2009, de modificaciones estructurales (LME), estimando la posibilidad de realizar una aportación de rama de actividad mediante aumento de capital por aportación no dineraria, sin que sea obligatorio aplicar las normas que rigen la segregación como modalidad de escisión.

La resolución que aquí nos ocupa resuelve sobre la calificación negativa de la Registradora del Registro Mercantil y de Bienes Muebles de Jaén en relación con una escritura de aumento de capital por aportación de rama de actividad (conjunto de elementos patrimoniales de una sociedad, susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica) de una sociedad de responsabilidad limitada.

La Registradora defiende la aplicación preceptiva del artículo 71 de la LME a esta operación, exigiendo necesariamente que se someta a las reglas que rigen la segregación y no a la normativa que aplica al aumento de capital por aportación no dineraria. Aunque en ambos supuestos la sociedad aporta una unidad económica a otra sociedad y recibe a cambio acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria, lo cierto es que la aplicación de una u otra opción supone diferencias sustanciales, tanto a la hora de ejecutar la operación societaria como con relación a sus efectos:

• En el caso de la segregación nos encontramos ante una modificación estructural, con todo lo que ello conlleva (requisitos de informes, publicidad de la operación, mayorías y derechos de oposición de los acreedores, entre otros), produciéndose el efecto legal de la sucesión universal (se transmiten en bloque y unidad de acto la totalidad del activo y del pasivo, sin que sea preciso el cumplimiento de las formalidades legales para la transmisión de cada uno de ellos).

• En el caso del aumento de capital, precisaremos de un acuerdo de junta general en la sociedad adquirente con las mayorías que establece la Ley (reforzadas tanto en S.L. como en S.A.). Por su parte, la sociedad aportante podrá adoptar el acuerdo de enajenar sus activos vía acuerdo del órgano de administración, salvo que nos encontremos ante un activo esencial bajo el art. 160 (f) de la Ley de Sociedades de Capital, en cuyo caso precisaremos acuerdo de junta general. En cuanto a sus efectos, cada activo y pasivo aportado a la sociedad adquirente deberá cumplir con su particular régimen de transmisión (consentimiento del acreedor, en caso de transmisión de deudas; escritura pública, en caso de transmisión de inmuebles…)

Históricamente, en nuestro Derecho, la aportación de rama de actividad a una sociedad era solamente objeto de regulación en la normativa fiscal y quedaba sometida a las normas del aumento de capital por aportación no dineraria. Sin perjuicio de ello, eran múltiples las dudas entre nuestra doctrina sobre la eventual posibilidad de aplicar las normas de la escisión a dichas aportaciones de rama de actividad. Algunas resoluciones de la DGRN previas a la aprobación de la LME entendieron que se trataba de dos figuras distintas y que, en consecuencia, la aportación de rama de actividad no debía de regirse por analogía por el régimen de escisión. No obstante, una vez regulada la figura de la segregación en el artículo 71 de la LME, el debate doctrinal ha sido intenso entre los autores que opinaban que la aportación de rama de actividad debía regirse forzosamente por las normas de la segregación, y aquéllos que consideraban que era posible acogerse al régimen de aportaciones no dinerarias a capital.

La DGRN, mediante la referida resolución, pone fin a dicho debate doctrinal y, después de analizar el caso, entiende que al no existir una prohibición expresa, los socios y las sociedades son libres de optar entre aportar una rama de actividad mediante el procedimiento de segregación (con transmisión a título universal de los elementos patrimoniales aportados a la sociedad beneficiaria de la segregación) o mediante una aportación de capital no dineraria (en cuyo caso, cada elemento patrimonial aportado a la sociedad deberá cumplir con sus particulares requisitos de transmisión).

La DGRN en su resolución, expone las siguientes argumentaciones:

• Existe identidad funcional entre las dos opciones legales (se obtiene el mismo resultado económico) pero no identidad conceptual, pues son distintos sus requisitos y efectos.

• La operación no puede calificarse como fraude de ley, tal y como defiende la Registradora, pues dicha apreciación excede a la calificación registral y en todo caso debe declararse judicialmente. Asimismo, la eventual calificación de la operación como fraudulenta por parte de los Juzgados no tendría como resultado la aplicación de las reglas de la segregación, sino que se limitaría a imponer un remedio al fraude (esto es, declarando por ejemplo la responsabilidad solidaria de la beneficiaria por las deudas de la aportante).

• Si el legislador hubiese querido imponer el procedimiento de la segregación en todas las operaciones de aportación de unidad económica, así lo hubiese establecido expresamente en la LME, tal y como hizo en el artículo 53, dónde se reguló expresamente que la cesión global a favor de socio único debe seguir el procedimiento de fusión y no de cesión global.

• No se puede denegar la inscripción de la aportación no dineraria en base a una presunta protección de los socios de la aportante y de la adquirente o de los acreedores que, según la Registradora, sólo quedarían protegidos por el procedimiento de la LME, pues las normas que rigen el aumento de capital ya garantizan los intereses de las referidas partes mediante la emisión de informes de administradores y expertos que valoran la aportación, o el necesario consentimiento de los acreedores de la aportante por aplicación del artículo 1.205 del Código Civil.

En conclusión, la DGRN viene a aclarar finalmente que una operación de aportación de rama de actividad podrá hacerse a través de un aumento de capital o de una segregación, siempre que, en cada caso, se cumplan los requisitos y formalidades que cada una de dichas opciones conlleva, admitiendo la existencia de ambas figuras diferenciadas y dejando al arbitrio de las partes el optar por una u otra fórmula.