Análisis detallado de la Segunda Edición de la Guía Informativa de la Ley sobre Prácticas Corruptas en el Extranjero de los Estados Unidos

Tras la publicación de nuestro último artículo, presentamos un análisis detallado de las principales novedades incluidas en la Segunda Edición de la Guía Informativa de la Ley sobre Prácticas Corruptas en el Extranjero (la "Segunda Edición") publicada el 3 de julio de 2020 por el Departamento de Justicia (Department of Justice - el "DOJ") y la Comisión de Mercados y Valores (the Securities and Exchange Commission – la "SEC") de los Estados Unidos.

La Segunda Edición recoge las modificaciones, correcciones y novedades significativas de jurisprudencia, así como pronunciamientos sobre las políticas publicadas por el DOJ durante los últimos 8 años.

Incorporación del término "instrumentalidad" (instrumentality) en la definición de "funcionario extranjero"

La Segunda Edición incluye una clarificación del término "instrumentalidad", que aparece en el proceso instado por los Estados Unidos contra Esquenazi. De acuerdo con la Ley sobre Prácticas Corruptas en el Extranjero de los Estados Unidos (Foreign Corrupt Practices Act - la "FCPA"), el término "funcionario extranjero" incluye a los funcionarios y empleados de un departamento, agencia o "instrumentalidad" o entidad dependiente de un gobierno extranjero. En el proceso contra Esquenazi se llegó a la conclusión de que una "instrumentalidad" o dependencia, según la FCPA, es "una entidad controlada por el gobierno de un país extranjero, la cual realiza una función que dicho gobierno trata como propia". Aunque el tribunal señaló que la determinación de dicha "instrumentalidad" o dependencia debe ser objeto de un análisis o investigación basada en hechos, presentó una lista no exhaustiva de indicadores para determinar cuándo un gobierno "controla" o depende de una entidad.

No obstante, la Segunda Edición sigue definiendo el término "instrumentalidad" como amplio, por lo que, para determinar si una entidad particular constituye una "instrumentalidad" o depende de una autoridad gubernamental, se debe, según la FCPA, proceder a un análisis de los hechos específicos en cuanto a la propiedad, control, estatus y funcionamiento de dicha entidad.

Investigación, Análisis y Reparación de la Conducta Indebida" como nuevo criterio (hallmark) para un programa de compliance eficaz

La Segunda Edición no solo clarifica los criterios que deben aparecer en un programa de compliance eficaz, sino que también incorpora un nuevo criterio sobre cómo las empresas deben gestionar y reaccionar ante un caso de conducta indebida.

Según la Segunda Edición, un programa de compliance eficaz debe contar con "un mecanismo eficiente y recursos suficientes para realizar una investigación eficaz y exhaustiva de las denuncias o sospechas de conductas indebidas por parte de una compañía, sus empleados o agentes". La respuesta de la compañía puede incluir, entre otras, medidas disciplinarias o de reparación de la conducta indebida, las cuales deberán ser correctamente registradas y documentadas.

Además, las compañías deben asimismo incluir en sus controles internos, sesiones de formación y políticas, el conocimiento adquirido (lessons learned) de otros casos de conducta indebida. Para conseguirlo, las compañías deberán analizar las causas que originaron dichas conductas para implementar las correspondientes medidas de reparación y poder así evitar que dichas conductas vuelvan a producirse.

Novedades en el ámbito de las fusiones y adquisiciones (M&A) y la responsabilidad de la persona jurídica sucesora

La Segunda Edición hace hincapié en que las fusiones y adquisiciones pueden suponer un riesgo – si la compañía no cumple con los requerimientos de diligencia debida (due diligence) de la FCPA – o una oportunidad – cuando la entidad adquiriente cuenta con un programa de compliance robusto y éste se implementa rápidamente en la entidad adquirida o fusionada-.

La finalidad de llevar a cabo una due diligence en base a la FCPA tiene como objetivo evaluar con mayor precisión el valor de la empresa adquirida, poder negociar con la contraparte para que éste asuma los costes derivados de posibles casos de corrupción y evitar su continuación, lo que podría perjudicar a la reputación y rentabilidad del negocio y acarrear posibles responsabilidades civiles y penales.

Sin perjuicio de lo anterior, el DOJ y la SEC reconocen que en ciertas ocasiones no es posible llevar a cabo una due diligence minuciosa antes de una adquisición. En estos casos, el DOJ y la SEC tendrán en cuenta el calendario y la exhaustividad con la que la compañía adquirente ha realizado la due diligence tras la adquisición, así como los esfuerzos realizados para integrar las políticas de cumplimiento en todos los controles internos, incluido su programa de compliance. Asimismo, la Segunda Edición establece que las compañías deberían considerar la formación de los nuevos empleados, la reevaluación de terceros de acuerdo con los estándares de la compañía y, si corresponde, llevar a cabo auditorías de las nuevas unidades de negocio.

Inclusión en la Segunda Edición de las políticas aplicables a la FCPA

La Segunda Edición incluye referencias específicas a varias políticas aplicables a la FCPA y que vienen implementándose en el DOJ y la SEC en los últimos años, incluida, por ejemplo, la Política de Cumplimiento Corporativo de la FCPA (FCPA Corporate Enforcement Policy – la "CEP", por sus siglas en inglés).

En cuanto a las fusiones y adquisiciones, la Segunda Edición establece expresamente en relación con la CEP que "en determinados casos, una compañía adquirente que informa voluntariamente de los casos de conducta indebida podrá beneficiarse de un archivo de las actuaciones (declination), incluso en el caso de existir circunstancias agravantes vinculadas a la entidad adquirida".

En este sentido, al incorporar la CEP, la Segunda Edición contempla la presunción de que, salvo existencia de circunstancias agravantes, el DOJ no iniciará actuaciones contra la compañía cuando ésta haya informado voluntariamente de los casos de conducta indebida, cooperado en todo momento y aplicado las medidas correctivas oportunas y pertinentes. La CEP también incluye una definición para los términos "auto-reportar", "plena colaboración" y "medidas correctivas oportunas y pertinentes" y cuáles son los beneficios potenciales para aquellas compañías que divulguen sus propios casos de conducta indebida.

Además de la CEP, la Segunda Edición también hace referencia a otras políticas aplicables a la FCPA y que se llevan implementando en el DOJ y la SEC desde 2012, incluida la Política sobre la Coordinación de Penalizaciones Societarias (Policy on Coordination of Corporate Resolution Penalties – the Anti-Piling On Policy), la Política de Cumplimiento Corporativo de la FCPA (FCPA Corporate Enforcement Policy), la Selección de Supervisores en Materia Penal (Selection of Monitors in Criminal Division Matters) y la Evaluación de Programas Corporativos de Compliance (Evaluation of Corporate Compliance Programs).

Novedades relativas a los plazos de prescripción de las infracciones penales relacionadas con las disposiciones contables de la FCPA

La Segunda Edición mantiene el plazo de prescripción de cinco años por vulneración de las disposiciones anticorrupción de la FCPA. No obstante, incorpora aclaraciones respecto a las infracciones penales relacionadas con las disposiciones contables y respecto a la posición del DOJ sobre el plazo de prescripción de las infracciones de la FCPA, señalando la necesidad de que para que exista una infracción penal se requiere "el conocimiento e incumplimiento intencionado de las disposiciones de la FCPA relativas a los libros, registro y control interno". Asimismo, se incrementa de 5 a 6 años el plazo de prescripción por la vulneración de las disposiciones contables de la FCPA, denominadas "delito de fraude bursátil", del Código de los Estados Unidos 18 U.S.C. § 3301.

Incorporación de novedades jurisprudenciales relevantes

La Segunda Edición también incorpora una serie de novedades significativas de la jurisprudencia aprobada desde 2012. Incluyendo aquellas relativas a la teoría de la conspiración (United States v. Hoskins), la facultad de la SEC de solicitar reembolsos de ganancias ilegítimas como medida de reparación en las actuaciones judiciales (Kokesh v. SEC), así como una breve referencia al intento fallido del demandado de hacer valer la legislación local como defensa (United States v. Ng Lap Seng). La Segunda Edición también actualiza o reemplaza algunos ejemplos de casos por otros más recientes.