Algunas reflexiones sobre los acuerdos de refinanciación homologables judicialmente (Disp. Ad 4ª Ley Concursal) a la luz de los criterios interpretativos publicados por los Magistrados de lo Mercantil de Madrid.

No son pocos los aspectos controvertidos que han surgido tras las sucesivas y recientes reformas de la Ley Concursal. La problemática y diversa interpretación y aplicación en sede judicial, ha sido objeto de debate y como resultado del mismo los Magistrados de lo Mercantil de Madrid sugieren una serie de criterios comunes, no vinculantes y cuya aplicación deberá valorarse caso por caso. El presente artículo se limita a hacerse eco de las cuestiones vinculadas a acuerdos de refinanciación homologables judicialmente.

Los Magistrados de lo Mercantil de Madrid, en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014, mantuvieron reuniones de debate sobre determinados aspectos que han suscitado polémica o conflicto tras las últimas reformas de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (la “Ley Concursal“). Como resultado de aquellas, han publicado un texto de conclusiones para unificación de criterios de aplicación (la “Unificación de Criterios“). La propia Unificación de Criterios pone de manifiesto su condición no vinculante (ni en el ámbito territorial madrileño ni mucho menos fuera del mismo), señala su temporalidad y carácter evolutivo, y se auto-califica como primera aproximación a las cuestiones que aborda. De hecho ya ha sido objeto de una reciente nota aclaratoria en cuanto al privilegio de los titulares de garantías financieras en el marco de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente (ver apartado 2 siguiente). Por tanto, no podemos perder de vista que se trata de una guía meramente interpretativa.

La Unificación de Criterios dedica sus primeras 17 páginas a los criterios adoptados relativos al régimen de los convenios pre-concursales previstos para la continuidad de las empresas económicamente viables: (1) en el artículo 5 bis de la Ley Concursal (comunicación de la negociación de acuerdos de refinanciación pre-concursales); (2) el artículo 71 bis (acuerdos de refinanciación bilaterales o plurilaterales sin homologación); y (3) la Disposición Adicional 4ª (acuerdos de refinanciación plurilaterales homologables).

El presente artículo se centra en la Unificación de Criterios en lo que afecta a acuerdos de refinanciación pre-concursales homologables (es decir, los referidos en el apartado (3) anterior).

1. Aclaración del concepto de “titular de pasivo financiero”: los acuerdos de refinanciación homologables se distinguen del resto de acuerdos de refinanciación en que en el cómputo de mayorías para su aprobación sólo computan los acreedores titulares de pasivo financiero.

La Unificación de Criterios determina que el “titular de pasivo financiero” no es un concepto restringido y no puede entenderse limitado a los titulares de contratos de financiación, por lo que se recomienda tomar como referencia el concepto de pasivo financiero utilizado en la norma 9ª del Plan General Contable basado en al NIC 39 (integrando, a modo de ejemplo, avales así como contratos de cobertura).

Debe entenderse por tanto como “titular de pasivo financiero” todo titular de cualquier endeudamiento financiero, sea o no sujeto supervisado, quedando expresamente excluidos por el legislador los acreedores por créditos laborales, por pasivos de Derecho Público y de créditos por operaciones comerciales (incluso cuando de ellas se deriven formas de financiación, p.e., pago aplazado de la compra). Se pueden incluir, por tanto, dentro de este concepto los organismos de inversión colectiva y los fondos de cualquier tipo o cualquier otra entidad cuyo objeto social contemple la concesión, participación o inversión en préstamos, créditos, activos financieros análogos u otras operaciones equivalentes.

2. El “arrastre” o extensión de efectos a acreedores disidentes y no participantes titulares de garantías financieras: otra de las características especiales de los acuerdos de refinanciación homologables es su aplicabilidad o extensión de efectos a acreedores disidentes o no participantes de dicho acuerdo de refinanciación, en función de las mayorías con que se alcance el acuerdo, incluso siendo titulares de crédito con garantía real (es el conocido “efecto arrastre”).

En relación con esta cuestión, y a la vista de lo dispuesto a la especial protección de las garantías financieras, de acuerdo con el artículo 15.4 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública (que expresamente establece que los acuerdos de garantía financiera no se verán limitados, restringidos o afectados de cualquier forma por la apertura de concurso, pudiendo ser objeto de ejecución inmediata, de forma separada, de acuerdo con lo convenido por las partes en dicho acuerdo), se suscitaban dudas acerca de si la extensión de efectos del acuerdo de refinanciación alcanzaba, también a los titulares de pasivo financiero con garantía financiera.

La Unificación de Criterios (en la reciente nota aclaratoria mencionada anteriormente) concreta que tales titulares de pasivos con garantía financiera no pueden verse afectados contra su voluntad por lo pactado en el acuerdo de refinanciación homologado en relación con la ejecución de la garantía financiera, pero sí aclara que los efectos del acuerdo de refinanciación sí podrán extenderse a la financiación subyacente garantizada con dicha garantía financiera.

3. Préstamos sindicados en el cálculo de mayorías de pasivo financiero: la Unificación de Criterios aborda distintas cuestiones vinculadas al pasivo financiero integrado, total o parcialmente, por financiación sindicada.

Y concluye que la obligación de alcanzar una mayoría de pasivo financiero del 51% es una exigencia o presupuesto absoluto para el acuerdo de refinanciación, sea cual sea la composición del pasivo. De la misma forma, es presupuesto para el arrastre del pasivo disidente o ausente (con el alcance que en cada caso se pretenda) que se alcancen las mayorías mínimas del 60% o 75% previstas en la norma.

En cuanto a la formación de mayorías cuando el pasivo financiero está integrado única o mayoritariamente por financiación sindicada, concluyen los Magistrados que, siempre que se cuente con el acuerdo favorable de, al menos, el 75% del pasivo financiero sindicado, se podrán imponer a los disidentes del sindicato los efectos de la refinanciación si se alcanza la mayoría general del 60% (o del 75%, según sean los efectos a imponer) del pasivo financiero total.

4. Personas especialmente relacionadas y acuerdos de refinanciación: no resulta controvertido el hecho de que los socios/accionistas de la sociedad prestataria (refinanciada) quedan excluidos del cómputo de titulares de pasivos financieros en tanto que personas especialmente relacionadas con el deudor ex artículo 93.1 y 93.2 Ley Concursal. Tampoco es discutida la falta de legitimación de los socios/accionistas para impugnar la homologación del acuerdo de refinanciación. Sin embargo, al hilo de lo anterior no podemos dejar de apuntar el efecto que puede tener en la fase de cumplimiento del acuerdo de refinanciación homologado el éxito de una acción de impugnación de las previstas en el artículo 204.1 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (la “LSC”) que habilita al socio disidente con el acuerdo de aumento de capital en capitalización de deuda (con el efecto de dilución de su porcentaje en el capital social, aunque evidentemente no legitimado per se por ello), para impugnar el acuerdo social fuera de la gobernabilidad del juez concursal.

Proyecto de Ley para la reforma de la normativa concursal: la profusión normativa concursal de los últimos años sigue su curso y próximamente verá la luz una nueva reforma (Proyecto de Ley 121/000117 de medidas urgentes en materia concursal, Boletín Oficial de las Cortes Generales del Congreso de los Diputados, serie A, número 117-1, de 2 de octubre de 2014) en la que destacamos,

• La creación (Disposición Adicional Tercera) de una Comisión de seguimiento de prácticas de refinanciación y reducción de sobreendeudamiento (cuyo régimen de funcionamiento será determinado por la propia comisión sin determinación de plazo legal para ello), cuyas funciones son el seguimiento de la efectividad de las medidas adoptadas por la norma, evaluar su aplicación, proponer reformas legislativas, así como verificar el cumplimiento de códigos de buenas prácticas que se pudieren adoptar en materia de refinanciación preconcursal. En particular llamamos la atención en la facultad de tal Comisión de “(…) solicitar, directamente o a través de alguno de sus miembros, la información relativa a acuerdos de refinanciación y reestructuración preconcursales y procesos concursales que considere necesaria para el adecuado ejercicio de esta función. (…)” sin determinar quién será el sujeto pasivo de tal solicitud (¿la sociedad? ¿los acreedores en su conjunto, individualmente?), a qué se verá/n obligado/s, plazos de respuesta, ¿sanciones?;
• Que en materia de refinanciaciones homologables (Disposición Transitoria Segunda), “(…) A los deudores que hubieran celebrado acuerdos de refinanciación homologados judicialmente durante el año anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley (día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado), no les será de aplicación la limitación de un año (…) para solicitar una nueva homologación judicial“; y
• La inclusión en el cómputo de mayorías de la Disposición Adicional 4ª, de los créditos transmitidos a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (SAREB) aun cuando tengan la consideración de persona especialmente relacionada ex artículo 93.2 Ley Concursal (Disposición Adicional Segunda).

La información anterior se ha elaborado con fines informativos exclusivamente y no constituye asesoramiento legal. En consecuencia, le recomendamos que obtenga asesoramiento legal específico con carácter previo a la adopción de cualquier decisión relacionada con esta información.