Algunas reflexiones críticas acerca de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 sobre la retribución de administradores

El Tribunal Supremo ha analizado por primera vez -tras los cambios introducidos por la Ley 31/2014- el régimen de retribución de los administradores, ofreciendo una interpretación distinta a la que hasta la fecha había sido defendida por la Dirección General de los Registros y del Notariado y la mayor parte de la Doctrina. Ello ha reavivado la discusión en torno a la remuneración de los consejeros ejecutivos, centrándonos aquí en algunas reflexiones críticas apuntadas por la Doctrina en relación con 3 de los principales argumentos de la sentencia: la nueva interpretación de la expresión "en su condición de tales"; las formas típicas de retribución de los consejeros ejecutivos y la protección de la transparencia e información a los socios.

De conformidad con la citada sentencia del Tribunal Supremo, la remuneración del consejero que desempeña funciones ejecutivas no solo se debe regular por medio del contrato de servicios que establece el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital ("LSC") y que requiere aprobación por las dos terceras partes del consejo de administración, sino que, adicionalmente, se ha de sujetar a los requisitos del artículo 217 LSC (a saber, la exigencia de reserva estatutaria del carácter remunerado del cargo y de su/s sistema/s de remuneración; la aprobación por parte de la junta general del importe máximo de dicha remuneración; y, si la junta no determina lo contrario, la distribución por el órgano de administración de dicho importe máximo entre los consejeros, con base a sus funciones y responsabilidades). En consecuencia, la relación entre los  artículos 217 y 249, que establecen el principio de reserva estatutaria y la necesidad de contrato, respectivamente, no es -como se había entendido hasta ahora- de carácter alternativo sino que se aplican cumulativamente en materia de retribución de los consejeros ejecutivos.

Con ocasión de las recientes discusiones apuntadas por la Doctrina respecto a este tema, a continuación planteamos algunas reflexiones críticas sobre este nuevo criterio del Tribunal Supremo por medio del cual reinterpreta la retribución de los consejeros ejecutivos de forma contraria a como se había venido haciendo hasta ahora:

Administradores "en su condición de tales"

El más alto órgano del Poder Judicial se aleja de la doctrina mayoritaria al entender que el propósito de la expresión del artículo 217 LSC "los administradores en su condición de tales" no es distinguir entre las funciones deliberativas y ejecutivas -pues ambas son inherentes a la condición de administrador-; sino, distinguir entre estas funciones propias del cargo y aquellas ajenas o extrañas al mismo que pueden ser desempeñadas por el administrador en virtud de  los contratos de prestación de servicios que consagra el artículo 220 LSC. Este argumento plantea a priori  2 cuestiones:

• Esta nueva interpretación difiere de la que la misma ley le otorga a la expresión "administradores en su condición de tales" al regular la remuneración de los consejeros en las sociedades cotizadas. Dicha regulación no plantea dudas en cuanto a  que "la remuneración de los consejeros en su condición de tales" (artículo 529 septdecíes LSC) se determina por oposición a "la remuneración de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas" (artículo 529 octodecies LSC).

• El Tribunal parece no distinguir entre las formas de administración simples (administrador único, administradores solidarios y administradores mancomunados) y complejas (consejo de administración), pues olvida que los órganos colegiados no pueden desempeñar funciones ejecutivas por sí mismos, en la medida en que como personas jurídicas ostentan capacidad jurídica pero carecen de capacidad para obrar. Por tanto, un consejero "en su condición de tal" no tiene atribuidas funciones ejecutivas y es el consejo, como órgano colegiado a través de la adopción de acuerdos, el que debe designar a una persona para que desempeñe las funciones ejecutivas.

Formas típicas de retribución

El Tribunal señala que los artículos 218 y 219 de la LSC -que desarrollan el artículo 217- consagran sistemas retributivos típicos de los consejeros ejecutivos, como lo son la participación en beneficios o la remuneración en acciones. En consecuencia, entender que el artículo 217 regula exclusivamente la remuneración de los administradores que no desempeñan funciones ejecutivas, excluiría el ámbito de aplicación más típico de dichas formas especiales de remuneración.

No obstante:

• Es usual que las formas simples de administración (administradores únicos, solidarios o mancomunados) se retribuyan con base en estos sistemas, en la medida en que en estas formas de administración concurre en una misma persona el desempeño de funciones tanto deliberativas como ejecutivas.

• Este argumento no parece ser suficiente para justificar la exigencia de previsión estatutaria e intervención de la junta general, pues a menudo los directivos de una sociedad que no ostentan cargo alguno como administradores perciben remuneraciones no sujetas a reserva estatutaria que incluso resultan ser superiores a las de los consejeros ejecutivos.

Protección de la transparencia e información

El Supremo advierte que una interpretación diferente a la que ofrece en su sentencia comprometería seriamente la transparencia y los derechos de información de los socios (en especial de los minoritarios) en materia retributiva de los consejeros ejecutivos.

Este argumento nos plantea al menos 2 consideraciones:

• Cualquier socio con al menos el 1% del capital social (de manera individual o conjunta) tiene derecho a impugnar el acuerdo del consejo de administración que apruebe el contrato del consejero ejecutivo del artículo 249 LSC. En consecuencia, aun cuando dicho socio no tenga acceso al consejo, siempre podrá impugnar el acuerdo si lo considera desproporcionado o lesivo a los intereses sociales.

• Con el fin de propiciar la transparencia y el derecho de información de  los socios, bastaría con establecer normas orientadas a proteger la publicidad y difusión de la información. Sin embargo, el Tribunal Supremo parece haber descartado esta posibilidad al considerar que únicamente la reserva estatutaria en materia de retribución de los administradores garantiza la protección de la transparencia y el acceso a la información por parte de los socios.

Como se aprecia, la sentencia del Tribunal Supremo, lejos de poner fin a la discusión en torno a la remuneración de los consejeros ejecutivos, controvierte todo aquello que era generalmente aceptado desde el año 2015 hasta la fecha y, adicionalmente, suscita un gran número de reflexiones alrededor de sus argumentos. Asimismo, el Tribunal deja sin aclarar varios aspectos relevantes para la práctica mercantil, como lo son el carácter alternativo o cumulativo de los sistemas de remuneración que se establezcan en los estatutos o la regulación específica de la remuneración de los consejeros ejecutivos en sociedades cotizadas -por cuanto la sentencia continuamente excluye de manera expresa este tipo de sociedades de su ámbito de aplicación-.