Koniec z prawem wykonawców robót budowlanych do żądania gwarancji zapłaty od Skarbu Państwa
Opublikowano 15th wrz 2023
4 września br. prezydent podpisał ustawę z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz niektórych innych ustaw ("Ustawa Zmieniająca"), w której znalazły się zmiany prawne istotne dla wykonawców realizujących roboty budowlane na podstawie umów zawartych ze Skarbem Państwa.
Po wejściu w życie tych zmian wykonawcy ci zostaną pozbawieni możliwości żądania od inwestora – Skarbu Państwa gwarancji zapłaty za roboty budowlane w celu zabezpieczenia zapłaty należnego im wynagrodzenia.
Na czym polega prawo wykonawcy do żądania gwarancji zapłaty od inwestora?
Zgodnie z obowiązującymi przepisami (art. 6491 i n. Kodeksu cywilnego – KC), wykonawca robót budowlanych może, na dowolnym etapie realizacji umowy, zażądać od inwestora udzielenia gwarancji zapłaty za roboty budowlane. Gwarancja zapłaty może zostać udzielona np. w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej w celu zabezpieczenia zapłaty na rzecz wykonawcy umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych przewidzianych w umowie (w tym także robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy, zaakceptowanych na piśmie przez inwestora).
Prawa wykonawcy do żądania gwarancji zapłaty nie można wyłączyć umownie, a brak dostarczenia przez inwestora gwarancji zapłaty zgodnie z żądaniem wykonawcy stanowi podstawę do odstąpienia od umowy przez wykonawcę z winy inwestora.
Co w praktyce oznaczają zmiany wprowadzone Ustawą Zmieniającą?
Wprowadzane zmiany wyłączają prawo do żądania gwarancji zapłaty w przypadku, gdy inwestorem jest Skarb Państwa. Oznacza to, że z tego prawa nie będą mogli skorzystać wykonawcy realizujący roboty budowlane na podstawie umów zawartych ze Skarbem Państwa – także w sytuacji gdy Skarb Państwa reprezentowany jest przy zawieraniu umowy przez inny podmiot (np. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w przypadku kontraktów drogowych).
Co ciekawe, analogiczne wyłączenie prawa do żądania gwarancji zapłaty nie dotyczy umów o roboty budowlane gdzie inwestorem są inne podmioty publiczne niż Skarb Państwa, a więc na przykład jednostki samorządu terytorialnego.
W praktyce oznacza to, że wykonawca nie będzie miał prawa do żądania gwarancji zapłaty w związku z realizacją kontraktu drogowego dotyczącego np. budowy autostrady zawartego z GDDKiA (bo z prawnego punktu widzenia stroną umowy pozostaje Skarb Państwa), ale to prawo będzie mu przysługiwać w związku z kontraktem na budowę drogi gminnej (gdzie inwestorem i stroną umowy będzie gmina).
Prawo żądania gwarancji zapłaty wyłączono także w przypadku umów o roboty budowlane dotyczących inwestycji w zakresie budowy obiektu energetyki jądrowej zawartych między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą).
Dlaczego ustawodawca pozbawił wykonawców prawa do żądania gwarancji zapłaty od Skarbu Państwa?
Ustawodawca zdecydował się na pozbawienie wykonawców prawa do żądania gwarancji zapłaty w przypadku, gdy inwestorem jest Skarb Państwa uzasadniając to brakiem ryzyka niewypłacalności po stronie Skarbu Państwa, jak i oczekiwanymi korzyściami dla budżetu państwa.
Po wejściu w życie opisywanego zakazu żądania gwarancji zapłaty, inwestor nie będzie bowiem musiał ponosić kosztów związanych z koniecznością uzyskania gwarancji zapłaty od odpowiedniej instytucji, np. banku wystawiającego gwarancję bankową. Zgodnie z przepisami, koszty uzyskania gwarancji zapłaty dzielą się po połowie pomiędzy inwestora i wykonawcę. W uzasadnieniu do Ustawy Zmieniającej podkreśla się, że w praktyce jednostka publiczna musiała ponosić te koszty w całości, następnie żądając od wykonawcy zwrotu połowy z nich na drodze procesu sądowego.
Drugim argumentem za wyłączeniem prawa wykonawcy do żądania gwarancji zapłaty od Skarbu Państwa było rzekome wykorzystywanie przez wykonawców tego prawa niezgodnie z jego celem – co miało się przejawiać kreowaniem przez wykonawców roszczeń finansowych względem inwestora i kreowaniu dodatkowej podstawy do odstąpienia od umowy z inwestorem (w braku dostarczenia przez niego gwarancji zapłaty).
W Ustawie Zmieniającej Skarb Państwa został zatem potraktowany w sposób wyjątkowy na rynku kontraktów budowlanych, a sama gwarancja zapłaty została sprowadzona wyłącznie do instrumentu, który ma zabezpieczać zapłatę jako taką, a nie zapłatę w umówionym terminie.
Kiedy wykonawcy zostaną pozbawieni prawa do żądania gwarancji zapłaty od inwestora?
Zmiany wejdą w życie jeszcze w tym roku. Zgodnie z Ustawą Zmieniającą, wejdą one w życie w terminie 30 dni od dnia ogłoszenia Ustawy Zmieniającej, a więc po opublikowaniu jej w Dzienniku Ustaw.
Po wejściu w życie Ustawy Zmieniającej, zakaz żądania gwarancji zapłaty od inwestora – Skarbu Państwa będzie obejmował wykonawców, którzy zawarli umowy o roboty budowlane zarówno przed, jak i po wejściu w życie Ustawy Zmieniającej. Zmiany zaingerują zatem również w kontrakty już realizowane.
Jeśli jednak wykonawca wystąpił z żądaniem udzielenia gwarancji zapłaty przed wejściem w życie Ustawy Zmieniającej, to takie żądanie pozostaje skuteczne i Skarb Państwa powinien dostarczyć wykonawcy stosowną gwarancję zapłaty.
Komentarz OC:
Pomimo, że Skarb Państwa faktycznie jest podmiotem, który nie jest zagrożony ryzykiem niewypłacalności, to jednak wyłączenie prawa wykonawców do żądania gwarancji zapłaty w przypadku umów zawieranych wyłącznie z tym jednym inwestorem publicznym wydaje się nie mieć dostatecznego uzasadnienia i stanowi wyraz nadmiernego uprzywilejowania Skarbu Państwa.
W praktyce wykonawcy zostają zatem pozbawieni narzędzia służącego zabezpieczeniu terminowej zapłaty należnego im wynagrodzenia, a tym samym zapewnieniu płynnego przepływu środków w ramach inwestycji – co w obecnej sytuacji rynkowej pozostaje kluczowe i może stanowić nie lada wyzwanie dla wykonawców. Co istotne, Ustawa Zmieniająca nie wyłącza jednocześnie wprost prawa do żądania gwarancji zapłaty od wykonawcy przez jego podwykonawców – co wydaje się stanowić jeszcze jeden element ochrony podwykonawców (obok solidarnej odpowiedzialności wynikającej z art. 6471 KC). W rezultacie wykonawca, który zostaje pozbawiony możliwości zabezpieczenia terminowej płatności ze strony inwestora – Skarbu Państwa, może pozostawać zobowiązany do udzielenia odpowiednich zabezpieczeń swoim podwykonawcom.
W obecnej sytuacji rynkowej, takie zmiany mogą negatywnie wpłynąć na kondycję finansową podmiotów z sektora budowlanego. Jednocześnie ciężko te zmiany uzasadnić koniecznością eliminowania ryzyka nadużyć ze strony wykonawców polegającego np. na kreowaniu nowej podstawy do odstąpienia od umowy. Odstąpienie od umowy przez wykonawcę powoduje daleko idące konsekwencje i nie w każdym przypadku jest rozwiązaniem dla niego korzystnym. Ponadto, Skarb Państwa (inwestor) może efektywnie bronić się przed ryzykiem odstąpienia od umowy – dostarczając żądaną gwarancję zapłaty lub następczo, kwestionując ewentualne odstąpienie od umowy przez wykonawcę na podstawie art. 5 KC. Dlatego nie ma podstaw, aby wyłączać prawo wykonawców do żądania gwarancji zapłaty w przypadku wybranych kontraktów publicznych, gdzie i tak trudno mówić o równowadze stron i gdzie zamawiający publiczny (inwestor) z zasady znajduje się w korzystniejszej pozycji niż wykonawca.
Wobec nadchodzącego wyłączenia prawa do żądania gwarancji zapłaty, wykonawcy realizujący umowy o roboty budowlane zawarte ze Skarbem Państwa muszą jeszcze ostrożniej podejść do identyfikacji ryzyk, jakie mogą zmaterializować się w toku realizacji umowy i odpowiedniego zabezpieczenia swoich interesów. Wobec ograniczonego wpływu na treść umowy zawieranej z zamawiającym publicznym, kluczowe dla wykonawców staje się odpowiednie zarządzanie ryzykiem na etapie realizacji umowy, poprzez rzetelne dokumentowanie przebiegu robót, zbieranie odpowiedniego materiału i konsekwentne budowanie swojej strategii na potrzeby rozliczeń z inwestorem – Skarbem Państwa.
