Beneficjent rzeczywisty fundacji rodzinnej a przepisy ustawy AML

Po analizie przepisów Ustawy o Fundacji Rodzinnej pojawia się zagadnienie, które bez wątpienia będzie wyzwaniem nie tylko dla samej fundacji rodzinnej, ale także spółek, które zostaną wniesione jako aktywa do fundacji oraz instytucji obowiązanych w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy, oraz finansowaniu terroryzmu („Ustawa AML”).  Ustawa o Fundacji Rodzinnej zmienia bowiem Ustawę AML w zakresie definicji beneficjenta rzeczywistego (ang. ultimate beneficial owner, „UBO”). Zarówno sama fundacja rodzinna, jak i spółki, których fundacja rodzinna będzie właścicielem, będą musiały zidentyfikować swoich UBO, a dane tych osób zostaną ujawnione w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych („CRBR”).

Obowiązkowym elementem statutu fundacji rodzinnej ma być wskazanie beneficjenta fundacji rodzinnej lub sposobu jego określenia, jak też zakresu przysługujących beneficjentowi uprawnień. Z drugiej strony, nie wszyscy beneficjenci fundacji rodzinnej mogą być uprawnieni do uczestnictwa w zgromadzeniu fundacji rodzinnej (na co wskazuje obowiązek wskazania w statucie fundacji rodzinnej co najmniej jednego beneficjenta uprawnionego do uczestnictwa w zgromadzeniu beneficjentów). W konsekwencji istnieje więc możliwość wskazania w statucie jedynie sposobu określenia kręgu beneficjentów fundacji rodzinnej (np. zstępnych fundatora po ukończeniu 18. roku życia) oraz wskazania tylko niektórych spośród beneficjentów jako uprawnionych do uczestnictwa w zgromadzeniu beneficjentów (np. osób z kręgu beneficjentów po skończeniu 50. roku życia lub innych wybranych beneficjentów). Konsekwencją takiej konstrukcji statutu byłaby możliwość tworzenia, prowadzenia i aktualizowania listy beneficjentów przez zarząd fundacji rodzinnej z poszanowaniem prywatności beneficjentów rzeczywistych w stosunkach wzajemnych, chociażby z uwagi na ograniczenie konfliktów rodzinnych w zakresie świadczeń przyznawanych poszczególnym beneficjentom. Na powyższe wskazuje także uzasadnienie do Ustawy o Fundacji Rodzinnej, zgodnie z którym oprócz ogólnego wskazania w statucie, szczegółowe dane dotyczące beneficjenta i jego uprawień określa się na liście beneficjentów. Wyrazem poszanowania prywatności i zachowania poufności będzie możliwość zastrzeżenia przez fundatora, w jakim zakresie lista beneficjentów może nie być jawna, np. dla pozostałych beneficjentów. Uprawnienie to nie dotyczy zachowania w tajemnicy tożsamości beneficjentów np. wobec organów administracji skarbowej, lecz poufności w relacjach prywatnoprawnych.

Ustawa AML w definicji beneficjenta rzeczywistego zrównuje fundację rodzinną z trustem, w przypadku którego definicja beneficjenta rzeczywistego jest wyjątkowo szeroka (art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. b) Ustawy AML). Fundator będzie traktowany bowiem jak założyciel trustu, członek zarządu fundacji rodzinnej jak powiernik trustu, członek rady nadzorczej jak nadzorca trustu, a osoba, której przysługują świadczenia trustu jako beneficjent. W przypadku trustu za UBO uznaje się założyciela (w tym fundatora w rozumieniu Ustawy o Fundacji Rodzinnej), powiernika (w tym członka zarządu w rozumieniu Ustawy o Fundacji Rodzinnej), nadzorcę – jeżeli został ustanowiony (w tym członka rady nadzorczej w rozumieniu Ustawy o Fundacji Rodzinnej), beneficjenta (w tym beneficjenta w rozumieniu Ustawy Fundacji Rodzinnej lub – w przypadku gdy osoby fizyczne czerpiące korzyści z danego trustu nie zostały jeszcze określone – grupę osób, w których głównym interesie powstał lub działa trust) oraz inne osoby fizyczne o uprawnieniach lub obowiązkach równoważnych do określonych powyżej. Powyższe oznacza, że każdy beneficjent fundacji rodzinnej powinien być wskazany jako jej UBO. Jednocześnie w przypadku, kiedy do fundacji rodzinnej zostaną wniesione udziały, akcje, czy ogół praw i obowiązków spółki i na podstawie kryteriów z definicji UBO z Ustawy AML nie uda się zidentyfikować osoby fizycznej będącej beneficjentem rzeczywistym tego podmiotu, to identyfikacja UBO powinna nastąpić na kolejnych szczeblach struktury właścicielskiej – w myśl zasady beneficjent mojego właściciela jest moim beneficjentem. W efekcie powyższego, za beneficjentów rzeczywistych takich spółek zostaną uznane te same osoby co w przypadku fundacji rodzinnej.

Zagadnienie to może rodzić nie tylko problemy techniczne – w przypadku wielu fundacji rodzinnych lista beneficjentów będzie zawierać dużą liczbę osób. Powstaje także pytanie, jak w takim przypadku zapewnić poufność listy beneficjentów fundacji rodzinnej, kiedy w aktualnym stanie prawnym CRBR jest rejestrem publicznym, umożliwiającym bezpłatny oraz jawny dostęp do UBO podmiotów zobowiązanych do ujawnienia w nim informacji w tym zakresie (czyli dostęp do imienia, nazwiska, obywatelstwa, państwa zamieszkania, numeru PESEL lub daty urodzenia oraz informacji o wielkości i charakterze udziału, lub uprawnień). CRBR umożliwia bowiem udostępnienie tych danych każdej osobie, w formie elektronicznej, bez konieczności wykazania uzasadnionego interesu. Odzwierciedlenia w przepisach Ustawy AML nie znalazł jeszcze wyrok TSUE z dnia 22 listopada 2022 r. (sygn. C-37/20, C-601/20), w którym TSUE stwierdził, że publiczny dostęp do informacji o beneficjentach rzeczywistych stanowi poważną ingerencję w podstawowe prawa do poszanowania życia prywatnego i ochrony danych osobowych (co miało już miejsce w m.in. w Niemczech, gdzie ograniczony został dostęp do rejestru i wprowadzona została konieczność wykazania uzasadnionego interesu oraz w Luksemburgu, gdzie zdecydowano ograniczyć dostęp do rejestru beneficjentów rzeczywistych tylko dla podmiotów profesjonalnych). Według Trybunału ujawniane informacje w rejestrach takich jak CRBR umożliwiają potencjalnie nieograniczonej liczbie osób uzyskanie informacji na temat materialnej i finansowej sytuacji UBO, naruszając prawo do prywatności i stwarzają ryzyko ich przechowywania i rozpowszechniania tych danych przez niekontrolowaną ilość podmiotów. W przypadku fundacji rodzinnych będzie to szczególnie dotkliwe, bo w niektórych przypadkach wymagać to będzie ujawnienie danych praktycznie całej rodziny.